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Definición de subcontratación de obras y servicios

 a) Comentarios


• De las 19 legislaciones analizadas, 14 presentan definiciones de referidas al fenómeno denominado tercerización. Tengamos en cuenta que las contratas y subcontratas son muy viejas: construcción, minería, etc.

• Los contratistas son caracterizados como “empleadores” en 5 casos (Chile, Uruguay, El Salvador, Nicaragua, Guatemala), como “verdaderos empleadores” (no representantes ni intermediarios) en 7 casos (Colombia, Paraguay, Costa Rica, Honduras, México, Panamá y República Dominicana), como “empresas” en 4 casos (Perú, México, Nicaragua, Panamá), como “personas” en 1 caso (Honduras), y como “personas naturales o jurídicas” en 3 casos (Colombia, Paraguay y Venezuela).

• Por lo general, se señala que la tercerización consiste en la prestación de servicios (a veces también se les denomina “obras”, “trabajos” o “actividades especializadas”) por parte de un contratista en beneficio de una empresa principal, en virtud de un acuerdo contractual, asumiendo todos los riesgos, con recursos propios y con trabajadores que se encuentran bajo la exclusiva subordinación del referido contratista. En Perú, estos requisitos son copulativos (la inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerización).

• El elemento de la autonomía empresarial, técnica y directiva del contratista es subrayado en 4 legislaciones (Colombia, Paraguay, Perú, Honduras). En República Dominicana se precisa que el contratista actúa “sin sujeción” al empresario principal.

• En Perú, se precisa que constituyen elementos característicos de las actividades del contratista, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. Dichos elementos son considerados como indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto.

• En Uruguay, el ámbito de la tercerización se encuentra referido a las actividades normales o propias del establecimiento (principales o accesorias). En Perú, la regulación laboral de la tercerización comprende únicamente a las actividades principales. En Venezuela, se aplica la solidaridad al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

• La definición legal de la tercerización en Chile comprende únicamente a la que se lleva a cabo con desplazamiento a la empresa principal. La ley peruana implícitamente se ocupa también de aquella con desplazamiento (art. 9 responsabilidad solidaria en casos de desplazamiento). En el reglamento peruano se precisa el tema en el mismo sentido, dejando de lado el tema cuando no lo hay.

• En El Salvador se señala que la tercerización puede llevarse a cabo por contrato o cuasicontrato de agencia oficiosa. También se indica que el contratista puede operar con capitales propios o con adelantos que haga el dueño de la obra o un tercero.


b) Países de Subamérica


País  Definición de tercerización
 Colombia

Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva (numeral 1 del artículo 34° del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Decreto Ley Nº 2351).

 

 Chile

Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas (primer párrafo del artículo 183°-A del Código del Trabajo, incorporado por la Ley N° 20.123).

 

 Paraguay

No serán considerados como intermediarios, sino como empleadores, las personas naturales o jurídicas que mediante contrato ejecuten trabajos en beneficio ajeno, asumiendo todos los riesgos para realizarlos con sus propios elementos y autonomía directiva y técnica o labores ajenas a las actividades normales de quien encarga la obra (artículo 26° del Código del Trabajo, modificado por la Ley N° 496/95).

 Perú

La tercerización es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma (artículo 1° del Decreto Supremo N° 006-2008-TR).

 

Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

 

Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio (primer y segundo párrafos del artículo 2° de la Ley N° 29245).

Los cuatro requisitos señalados en el primer párrafo del artículo 2º de la Ley N° 29245 son copulativos. La inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerización (artículo 3° del Decreto Supremo N° 006-2008-TR).

Los elementos propios de los servicios de tercerización que se encuentran regulados en el segundo párrafo del artículo 2º de la Ley N° 29245 constituyen, entre otros, indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.

 

La pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos:

 

a) Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora.

b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora.

c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa.

 

Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquélla.

 

Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.

 

Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrán aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, tales como la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares (artículo 4° del Decreto Supremo N° 006-2008-TR).

 

Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo (artículo 3° de la Ley N° 29245).

 

 Uruguay

A los efectos de la Ley Nº 18.099, se considera que existe subcontratación cuando un empleador, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona física o jurídica, denominada patrono o empresa principal, cuando dichas obras o servicios se encuentren integrados en la organización de éstos o cuando formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento, principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), ya sea que se cumplan dentro o fuera del mismo (literal a del artículo 1º de la Ley Nº 18.251).

 

 Venezuela

No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

 

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

 

Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario (artículo 55° de la Ley Orgánica del Trabajo).

 

 No hay regulación

Argentina, Ecuador, Bolivia y Brasil

 


c) Países de Centroamérica y México


País  Definición de tercerización
 Costa Rica

Serán considerados como patronos de quienes les trabajen –y no como intermediarios– los que se encarguen, por contrato, de trabajos que ejecuten con capitales propios (artículo 3° del Código del Trabajo).

 

 Cuba

Este aspecto no se encuentra regulado.

 

 El Salvador

Son contratistas y por consiguiente patronos, los que ejecutan por contrato o cuasicontrato de agencia oficiosa, trabajos para otros con capitales propios o con adelantos que haga el dueño de la obra o un tercero.

 

Son sub-contratistas las personas que con trabajadores contratados por ellos, realizan trabajos requeridos por un contratista (artículo 5° del Código de Trabajo).

 

 Guatemala

No tiene carácter de intermediario y sí de patrono, el que se encargue, por contrato, de trabajos que ejecute con equipos o capitales propios (artículo 5° del Código de Trabajo).

 

 Honduras

Son contratistas y, por lo tanto, verdaderos patronos de sus trabajadores y no representantes ni simples intermediarios, las personas que contraten la ejecución de una o varias obras o labores en beneficio ajeno, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos para realizarlas con sus propios medios y con libertad o autonomía técnica y directiva (artículo 7° del Código de Trabajo, modificado por el Decreto Legislativo N° 45, del 16 de febrero de 1961).

 

 México

No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores (artículo 13° de la Ley Federal de Trabajo).

 

 Nicaragua

Tienen el carácter de empleadores los contratistas, subcontratistas y demás empresas que contratan a trabajadores para la ejecución de trabajos en beneficio de terceros, con capital, patrimonio, equipos, dirección u otros elementos propios (artículo 9° del Código del Trabajo).

 

 Panamá

No serán considerados como intermediarios, sino como empleadores, los contratistas, subcontratistas y demás empresas establecidas que contraten los servicios de los trabajadores para la ejecución de los trabajos, en beneficio directo de terceros, con capital, equipo, dirección y elementos propios (artículo 89° del Código de Trabajo).

 

 República Dominicana

No son intermediarios, sino empleadores, los que contratan obras o partes de obras en beneficio de otro para ejecutarlas por cuenta propia y sin sujeción a éste (artículo 12° del Código de Trabajo).