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Sección 5. Los derechos de los trabajadores migrantes

Un vistazo a la Sección 5

En esta sección se describen dos convenios específicos de la OIT sobre las migraciones laborales. Juntos proporcionan un marco básico para la legislación y la práctica nacionales en lo referente a la gestión de las migraciones laborales. También se explica el sistema de supervisión de la OIT y cómo pueden los sindicatos utilizarlo.

En esta sección se presenta asimismo la Convención internacional de 1990 de la ONU sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990). Dicha Convención se basa en conceptos y terminología tomada de esos dos convenios de la OIT.

Estos dos convenios y esta convención juntos proporcionan una definición abarcadora «basada en valores» y una base legal para la política y la práctica nacionales con respecto a los trabajadores migrantes y a sus familiares. Esta sección se refiere a:

• ¿Qué es un marco basado en los derechos para los trabajadores migrantes?

• Las normas internacionales del trabajo para los trabajadores migrantes

• Las normas fundamentales del trabajo de la OIT y otras normas internacionales del trabajo.

• La Convención internacional de las Naciones Unidas sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares

• Leyes laborales

• Utilización de las normas de la OIT: el papel de los sindicatos.

• Una lista de verificación sobre los derechos de los trabajadores migrantes dentro del marco de las normas de la OIT

 

¿Qué es el marco para los trabajadores migrantes basado en los derechos?

 

Los derechos humanos de los trabajadores migrantes

La noción fundamental de derechos humanos implica que ciertos principios son verdaderos y válidos para todos los pueblos, en todas las sociedades, en cualquier condición de vida económica, política, étnica o cultural. Los derechos humanos son universales, todos los seres humanos tienen esos derechos, sea cual fuere su raza, credo, sexo, edad, clase, idioma, origen nacional o convicción política. Todos los seres humanos deberían disfrutar de todos los derechos humanos.

Por lo tanto… ¡los trabajadores migrantes tienen derechos humanos! La cuestión clave para los sindicalistas y los trabajadores migrantes es la siguiente: ¿en qué medida las leyes protegen adecuadamente los derechos de los trabajadores migrantes al tiempo que protegen a los trabajadores nacionales? En realidad, la mejor manera de proteger a los trabajadores nacionales es brindando también protección a los trabajadores migrantes a fin de que los empleadores no tengan la posibilidad de hacer que estos dos grupos de trabajadores compitan entre sí.

 

Utilizar la legislación internacional para proteger a los trabajadores migrantes

Hay quienes puedan pensar que el derecho internacional es algo remoto e irrelevante pero, en realidad, puede constituir una poderosa herramienta para defender los derechos de todos los trabajadores, inclusive de los trabajadores migrantes. Cuando un Estado se ha comprometido por medio de un tratado o convenio internacional, se lo puede hacer objeto de una supervisión internacional y con esa presión se puede lograr que trate mejor a los trabajadores.

Los tratados ratificados tienen carácter jurídico y están sujetos a aplicación y supervisión también en el plano nacional. En las jurisdicciones nacionales se pueden incluso utilizar instrumentos no ratificados.

Los convenios de la OIT son tratados internacionales. Se adoptan mediante un proceso tripartito donde intervienen representantes de los gobiernos, empleadores y trabajadores de los 185 estados miembros de la OIT. Una vez ratificados, los convenios tienen fuerza legal en el país en cuestión. La utilización de las normas internacionales del trabajo es determinante para los trabajadores, incluyendo a los trabajadores migrantes.

 

La manera en que las jurisdicciones nacionales utilizan las fuentes universales del derecho internacional

A veces se olvida que cotidianamente jueces, abogados, inspectores del trabajo o sindicalistas hacen referencia a las normas internacionales del trabajo para hacer respetar los derechos de los trabajadores. En el caso de los jueces, no es infrecuente que los tribunales apliquen directamente las disposiciones de un convenio ratificado para resolver un litigio o inclusive que utilicen las normas de la OIT, sean éstas o no jurídicamente obligatorias, como fuente para interpretar su propio derecho nacional o para inspirarse para aplicarlo.

 

¿Cómo se originan los derechos humanos? El principal paso en este ámbito fue la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948. La misma sigue constituyendo una fuente de inspiración y en la misma se proclaman los derechos que tienen los trabajadores por su condición de seres humanos.

 

Tomado de la Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 13

Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.

Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.

Artículo 14

En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país.

Artículo 23

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.

2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.

3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.

4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses

 

¿Cuáles son los principales tratados referentes a los derechos humanos?

Además de la Declaración Universal de Derechos Humanos, hay nueve tratados fundamentales sobre los derechos humanos que definen los derechos humanos básicos y universales y que garantizan que se los haga extensivos explícitamente a los grupos vulnerables en todo el mundo. Esos instrumentos son:

 

1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 16 de diciembre de 1966.

2. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 16 de diciembre de 1966.

3. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, 21 de diciembre de 1965

4. Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, 10 de diciembre de 1984.

5. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 18 de diciembre de 1979

6. Convención sobre los derechos del niño, 20 de noviembre de 1989.

7. Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, 18 de diciembre de 1990

8. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, 13 de diciembre de 2006

9. Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, 20 de diciembre de 2006.

 

Normas internacionales del trabajo para los trabajadores migrantes

 

Hay dos convenios de la OIT sobre los trabajadores migrantes que van acompañados de recomendaciones complementarias a los mismos.

 

• Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 97)

• Recomendación sobre los trabajadores migrantes (revisada), 1949 (núm. 86)

• Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (núm. 143)

• Recomendación sobre los trabajadores migrantes, 1975 (núm. 151)

 

Explicación sobre los convenios y convenciones internacionales

En este manual hacemos referencia a una serie de convenciones y convenios internacionales. ¿Dónde se originan?

Las normas internacionales del trabajo son instrumentos jurídicos elaborados por los constituyentes de la OIT (gobiernos, empleadores y trabajadores) donde se estipulan principios básicos y derechos en el trabajo. Estas normas pueden tener forma de convenios -en cuyo caso son tratados internacionales legalmente vinculantes que pueden ser ratificados por los Estados miembros- o de recomendaciones, que son directrices no vinculantes. En muchos casos, un convenio sienta los principios básicos que deben aplicar los países signatarios y va acompañado de una recomendación donde se complementa el convenio proporcionando directrices más detalladas sobre la manera de aplicarlo. Las recomendaciones también pueden ser autónomas, es decir, no estar vinculadas a ningún convenio.

Los representantes de los gobiernos, empleadores y trabajadores son quienes elaboran los convenios y recomendaciones, que se adoptan en una Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT. Esta última tiene lugar una vez al año. Una vez que se adopta una norma, la Constitución de la OIT estipula que los Estados miembros deben someterla ante las autoridades nacionales competentes (generalmente el Parlamento) para su consideración. En el caso de los convenios, esto significa que se estudia la posibilidad de ratificar la norma. De ser ratificado, un convenio generalmente entra en vigencia para ese país un año después de la fecha de ratificación. Los países que ratifican un convenio se comprometen a incorporarlo a la legislación y la práctica nacionales y a presentar informes periódicos sobre su aplicación. De ser necesario, la OIT proporciona asistencia técnica. Además, los sindicatos pueden entablar procedimientos de reclamación o de queja contra un país por violaciones de un convenio que dicho país hubiera ratificado

 

Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado) (núm. 97)

En el artículo 11, párrafo 1, de este Convenio se da una definición de trabajadores migrantes:

 

A los efectos de este Convenio, la expresión trabajador migrante significa toda persona que emigra de un país a otro para ocupar un empleo que no habrá de ejercer por su propia cuenta, e incluye a cualquier persona normalmente admitida como trabajador migrante.

 

El Convenio núm. 97 (ratificado al 22 de septiembre de 2008 por 47 Estados miembros) estipula la igualdad de trato y la no discriminación por la nacionalidad, raza, religión o sexo entre los trabajadores migrantes regulares y los nacionales, dimanadas de las leyes o reglamentaciones o de las prácticas de las autoridades administrativas en cuatro ámbitos: condiciones de vida y de trabajo, seguridad social, impuestos, derechos y contribuciones del trabajo que deba pagar, por concepto del trabajo, la persona empleada y acciones judiciales. Entre estas disposiciones figuran la igualdad de remuneración, la afiliación a sindicatos y gozar de los beneficios de la negociación colectiva.

El Convenio y la Recomendación que lo acompaña (núm. 86) también estipulan los pormenores sobre las condiciones de contratación y sobre la participación de los migrantes en los cursos de formación o en las promociones y se ocupan de las disposiciones sobre la reunificación familiar, como así también contra la terminación injustificada de la relación de trabajo o la expulsión y otras medidas destinadas a reglamentar todo el proceso migratorio.

El Convenio núm. 97 excluye de su ámbito de aplicación a: «(a) los trabajadores fronterizos; (b) los artistas y las personas que ejerzan una profesión liberal que hayan entrado al país por un corto perí- odo; c) la gente de mar».

Aparte de esas exclusiones, el principio de igualdad de trato se aplica a todos los trabajadores que hayan ingresado de manera regular en países que han ratificado el Convenio.

La igualdad de trato (trato no menos favorable que el que se aplica a los nacionales) es el elemento central del Convenio núm. 97. Figura en el artículo 6, que prohíbe la discriminación entre los trabajadores migrantes que se encuentren legalmente en su territorio y los trabajadores nacionales en relación con las materias siguientes:

 

«La remuneración, comprendidos los subsidios familiares cuando éstos formen parte de la remuneración, las horas de trabajo, las horas extraordinarias, las vacaciones pagadas, las limitaciones al trabajo a domicilio, la edad de admisión al empleo, el aprendizaje y la formación profesional, el trabajo de las mujeres y de los menores; la afiliación a las organizaciones sindicales y el disfrute de las ventajas que ofrecen los contratos colectivos; la vivienda; la seguridad social (es decir, las disposiciones legales relativas a accidentes del trabajo, enfermedades profesionales, maternidad, enfermedad, vejez y muerte, desempleo y obligaciones familiares, así como a cualquier otro riesgo que, de acuerdo con la legislación nacional, esté comprendido en un régimen de seguridad social). Esto también se aplica a los impuestos, derechos y contribuciones del trabajo que deba pagar, por concepto del trabajo, la persona empleada y a las acciones judiciales relacionadas con las cuestiones mencionadas en el presente Convenio.»


El artículo 3, párrafo 2 del Convenio núm. 97 invita a los Estados signatarios a colaborar con otros Miembros para combatir la propaganda sobre la emigración y la inmigración que pueda inducir en error. La Comisión de Expertos de la OIT ha aclarado que por propaganda que pueda inducir en error no solamente se entiende la información falsa que se pueda dar a los migrantes antes de su partida, engañándolos para que vayan a un determinado país, sino también la propaganda racista que se difunde en los países de destino.

El artículo 4 requiere de los Estados que les proporcionen a los trabajadores migrantes servicios gratuitos adecuados con relación a su captación y colocación.

El artículo 7 estipula que un Estado miembro se obliga «a garantizar que las operaciones efectuadas por su servicio público del empleo no ocasionen gasto alguno a los trabajadores migrantes». Esto se aplica asimismo a las agencias de empleo privadas a través del Convenio núm. 181 de la OIT.

El Convenio núm. 97 contiene importantes disposiciones que protegen a los trabajadores migrantes. Por ejemplo, tienen que tener acceso a servicios médicos adecuados (artículo 5) y a permitir la transferencia de cualquier parte de las ganancias y de las economías del trabajador migrante que éste desee transferir (artículo 9).

El artículo 8 del Convenio núm. 97 prohíbe que se expulse a los migrantes admitidos a título permanente cuando, por motivo de enfermedad o accidente sobrevenidos después de la llegada, el trabajador migrante no pueda ejercer su oficio. Ésta es una disposición importante. En muchos paí- ses siguen estableciéndose habiendo cuestionable vínculos entre el estado de salud y la seguridad en el empleo o el permiso de residencia.

En algunos acuerdos bilaterales firmados entre países de procedencia y países de destino de migrantes se vincula la terminación de la relación de trabajo (y por ende, la expulsión) con el hecho de que el trabajador contraiga «VIH/SIDA u otra enfermedad contagiosa». En efecto, una serie de países exigen a los trabajadores migrantes que solicitan trabajo que se sometan a análisis obligatorios de detección de VIH/SIDA u otras enfermedades o condicionan la renovación de sus permisos de trabajo a que dichos análisis hayan dado resultados satisfactorios. Ésta es una clara violación de los derechos humanos y también va en contra del Repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT sobre VIH/SIDA y el mundo del trabajo. Tal exigencia contraviene el Convenio núm. 97.

 

El VIH y la migración internacional de mano de obra

Más de 100 países ponen restricciones que impiden que las personas seropositivas puedan entrar o permanecer en un país, y los trabajadores migrantes pueden ver cómo se les niega la entrada o ser deportados si se descubre que son seropositivos.

Allí donde las pruebas del VIH se realizan en el contexto de la migración, las normas adoptadas internacionalmente de consentimiento informado, confidencialidad, asesoramiento y referencia a otros servicios no se aplican de manera rutinaria.

Además, el tratamiento antirretrovírico que reciben los trabajadores migrantes en los países de destino se puede ver interrumpido cuando son deportados, lo que supone un gran problema si no tienen acceso a servicios de salud y del VIH en sus países de origen.

Para justificar las restricciones de viaje que imponen a las personas con VIH, los gobiernos sostienen principalmente que buscan proteger la salud pública y evitar incurrir en gastos excesivos en materia de atención médica y otros aspectos económicos que se considera generan los no nacionales VIH positivos. No existe ningún justificativo en materia de salud pública para tales restricciones. El VIH no se transmite porque sí y todas las personas, sean VIH positivas o negativas, nacionales o no nacionales, pueden evitar la transmisión del virus mediante comportamientos más seguros. De allí que los viajes y la migración de personas VIH positivas no impliquen por sí mismos un riesgo para la salud pública.

Traducido del Informe de política sobre el VIH y la migración internacional de mano de obra, preparado conjuntamente por ONUSIDA, la OIT y la OIM (julio de 2008).

 

Los Estados que ratifican el Convenio pueden, en virtud de su artículo 14, excluir de dicha ratificación cualquiera o los tres anexos del Convenio. Los primeros dos anexos se refieren a la migración laboral organizada. No obstante, contienen importantes disposiciones. Por ejemplo, el artículo 5 del Anexo I y el artículo 6 del Anexo II estipulan que los trabajadores migrantes deben recibir antes de salir de sus países de origen un contrato escrito donde se indiquen las condiciones de trabajo y las descripciones de la tarea. Y el artículo 3 del Anexo I se refiere a la necesaria supervisión por parte de los organismos gubernamentales que se ocupan de la contratación a fin de garantizar la conformidad con la ley. El tercero de los anexos es de índole más general y se ocupa de la migración, sea ésta organizada o espontánea.

 

Recomendación sobre los trabajadores migrantes (revisada), 1949, (núm. 86)

El Convenio núm. 97 está acompañado de la Recomendación núm. 86. Las recomendaciones no están sujetas a ratificación y, como tales, no constituyen instrumentos vinculantes. No obstante, cuando acompañan un convenio puede proporcionar directrices útiles sobre la manera de aplicar dicho convenio o sobre la manera de interpretar una determinada disposición del convenio en cuestión.

 

Por ejemplo, la Recomendación núm. 86, contiene disposiciones, además de las del artículo 8 del Convenio, destinadas a proteger a los trabajadores migrantes que fueron admitidos de manera permanente de ser expulsados debido a su carencia de recursos o de empleo. El párrafo 18 de la Recomendación dice: «Cuando un trabajador migrante haya sido regularmente admitido en el territorio de un Miembro, dicho Miembro debería abstenerse, en todo lo posible, de alejar de su territorio a este trabajador o a los miembros de su familia por motivo de la insuficiencia de recursos del trabajador o de la situación del mercado del empleo, a menos que se haya celebrado un acuerdo a este respecto entre las autoridades competentes de los territorios de emigración e inmigración interesados.»

 

Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (núm. 143)

 

El título completo del Convenio núm. 143 es «Convenio sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes». Este Convenio está compuesto por tres partes y al ratificar el instrumento los gobiernos pueden optar por excluir la Parte I o la Parte II.

 

Derechos humanos básicos

La Parte I va del artículo 1 al 9 y constituye el primer intento de la comunidad internacional de ocuparse de la migración regular desde una perspectiva basada en los derechos.

En el artículo 1 se estipula la obligación general de los Estados miembros de respetar los derechos humanos básicos de todos los trabajadores migrantes, sea cual fuere su condición jurídica. La intención es afirmar -sin cuestionar el derecho de los Estados de regular las corrientes migratorias- el derecho de los trabajadores migrantes de gozar de protección, hubieran o no ingresado o permanecido en el país de forma regular, teniendo o no documentación válida. La Comisión de Expertos de la OIT estima que este artículo se refiere a los derechos humanos fundamentales que figuran en los instrumentos internacionales adoptados por la ONU en este ámbito (véase la página 65) y en él se abarcan los derechos fundamentales de los trabajadores comprendidos en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo el 18 de junio de 1998. En el párrafo 2 de la Declaración de la OIT se enuncian estos derechos: «a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación» (véase la página 75).

En los artículos 2 y 3 del Convenio núm. 143 se invita a los Estados miembros a adoptar todas las medidas necesarias y convenientes para suprimir las migraciones clandestinas. Se presta atención aquí al hecho de que a quienes se puede juzgar y condenar es a los organizadores de movimientos ilegales o clandestinos de migrantes o a los empleadores de trabajadores en situación irregular, no a los trabajadores migrantes mismos. Sin embargo, la Comisión de Expertos de la OIT ha señalado que, contrariamente al espíritu del convenio «están muy difundidas las sanciones contra los migrantes que están en situación irregular, tanto en los países de procedencia como en los países de destino». Se debe añadir a esto que son muy raras las verdaderas sanciones contra los empleadores, en comparación con la deportación u otras de las medidas que se toman contra los trabajadores migrantes. Por eso merece tener presentes los artículos 2 y 3.

En virtud del artículo 4 del Convenio, la cooperación entre los Estados miembros, según estipulada en el convenio, también debería posibilitar juzgar a los autores de trata de persona, sea cual fuere el país desde el cual ejercen sus actividades. Esto trae a colación que últimamente una serie de países adoptaron leyes comportando disposiciones «extraterritoriales», a saber, afrontando los problemas de trata y pedofilia y permitiendo que los países juzguen a los transgresores aun cuando sus delitos hayan sido perpetrados fuera de sus territorios.

En el artículo 7 del Convenio se estipula la consulta con los interlocutores sociales y se brinda a los empleadores y organizaciones sindicales el derecho de tomar la iniciativa en lo referente a combatir y eliminar las condiciones abusivas en las migraciones con fines de empleo.

En la Parte 1 del convenio también se estipulan ciertas medidas de protección para los trabajadores migrantes que perdieron sus empleos. Con respecto a esto, el artículo 8 especifica que: «1) A condición de haber residido legalmente en el país con fines de empleo, el trabajador migrante no podrá ser considerado en situación ilegal o irregular por el hecho mismo de la pérdida de su empleo, la cual no deberá entrañar por sí misma el retiro de su permiso de residencia o, llegado el caso, de su permiso de trabajo» y «2) Deberá, en consecuencia, beneficiarse de un trato igual al de los nacionales, especialmente en lo que se refiere a las garantías en materia de seguridad en el empleo, obtención de otro empleo, obras para absorber el desempleo y readaptación».

 

Derechos de los trabajadores migrantes indocumentados

Con respecto a los trabajadores migrantes en situación irregular, el artículo 9 dice lo siguiente: «Sin perjuicio de las medidas adoptadas para controlar los movimientos migratorios con fines de empleo, que aseguren que los trabajadores migrantes ingresen en el territorio nacional y sean admitidos al empleo de conformidad con la legislación pertinente, el trabajador migrante deberá, en los casos en que dicha legislación no haya sido respetada y en los que su situación no pueda regularizarse, disfrutar, tanto él como su familia, de igualdad de trato en lo concerniente a los derechos derivados de empleos anteriores en materia de remuneración, seguridad social y otros beneficios». En otras palabras, un trabajador migrante que ha trabajado -aun cuando lo haya hecho en situación irregular- tiene derecho a que se le pague su salario y, por el trabajo realizado, tiene derecho a seguridad social y otras prestaciones, como correspondería en el caso de un migrante en situación regular.

 

Parte II del Convenio núm. 143: Igualdad de oportunidades

La Parte II del Convenio núm. 143 solamente se aplica a los migrantes en situación regular.

Mientras que el Convenio núm. 97 procura prohibir las desigualdades de trato entre trabajadores migrantes en situación regular y los trabajadores nacionales, la Parte II del Convenio núm. 143 aspira asimismo a proporcionar «igualdad de oportunidades», es decir, aspira también a eliminar la discriminación en la práctica planteando medidas específicas que garanticen la igualdad, inclusive, por ejemplo, en el ámbito de la contratación, la movilidad geográfica y la educación o formación profesional.

Según el artículo 10 del Convenio núm. 143, esto también se aplica a la seguridad social, los derechos sindicales y los derechos culturales.

En el artículo 14 se sugiere que se debería permitir a los trabajadores migrantes cambiar de empleador, al menos luego de un período que no exceda los dos años. Esto es importante para evitar situaciones abusivas. La obligación de permanecer con un empleador por períodos más largos podría darle a este último la posibilidad de ejercer una presión injustificada sobre el trabajador o trabajadora, amenazándolo con poner término a su contrato o no renovarlo. En tal caso la trabajadora o el trabajador también perdería su permiso de residencia y se vería obligado a abandonar el país o correr el riesgo de ser deportado.

 

Reagrupación familiar

En el artículo 13 se pide a los Estados signatarios del Convenio que faciliten la reagrupación de las familias de los trabajadores migrantes que residan legalmente en su territorio. El artículo 9 (4) del Convenio núm. 143 estipula que «nada en el presente Convenio impedirá a los Miembros la concesión, a las personas que residen o trabajan de manera ilegal en el país, del derecho a permanecer en él y ser legalmente empleadas». Los países suelen ser extremadamente cautelosos en lo referente a las políticas que conduzcan a legalizar la situación de los trabajadores migrantes que están en situación irregular. Cuando se discutió el marco tripartito multilateral de la OIT sobre la migración regular, estuvo claro que los gobiernos consideraban que la regularización era una cuestión que tenía que ver con su soberanía y que, por lo tanto, no se la debía abordar en las políticas que propone la OIT. En todo caso, la disposición del Convenio núm. 143 es de índole declaratoria y no requiere que los Estados signatarios tomen medidas específicas. Pero en la Recomendación núm. 151 que acompaña el Convenio se sugiere que la decisión de regularizar o no la situación del trabajador migrante se ha de tomar de manera expeditiva y que una vez regularizada su situación, el trabajador o la trabajadora debería gozar de todos los derechos que se otorgan a los trabajadores migrantes que están en situación legal dentro del territorio del Estado miembro.

El examen de los informes gubernamentales sobre la Recomendación núm. 151 que hizo la Comisión de Expertos indica que no parece haber dificultades con respecto a la aplicación de estos puntos de la Recomendación. La Comisión señaló que a veces en un país se permite que los trabajadores migrantes tengan empleos ilegales durante varios años, sin que se tome ninguna decisión con respecto a su condición jurídica. Esto los coloca en una situación de permanente incertidumbre donde corren mucho más riesgo de tener condiciones de trabajo abusivas. Con el fin de evitar tales situaciones, la Comisión subrayó la importancia de detectar rápidamente la existencia de trabajadores migrantes en situación irregular y de tomar una decisión sobre la regularización de su situación. El empleo ilegal de trabajadores migrantes en parte se origina debido a que hay cierta tolerancia por parte de los Estados. La Comisión declaró que las consecuencias de la lentitud de los trámites actuales y la incapacidad de los Estados de detectar eficazmente si hay o no trabajadores migrantes empleados ilegalmente en su territorio no deberían hacerse sentir únicamente en los trabajadores migrantes que están en situación irregular. Si bien este último aspecto no está comprendido en esos instrumentos, la Comisión estimó que, por una cuestión de equidad, en tales casos el Estado en cuestión debería examinar la situación de cada trabajador migrante que esté en situación irregular y que lleve cierto tiempo viviendo en el país y contemplar la posibilidad de otorgarle un permiso de residencia.

 

Recomendación sobre los trabajadores migrantes, 1975 (núm. 151)

La Recomendación núm. 151 está compuesta por tres partes. La Parte I se refiere a medidas prácticas para garantizar el respeto de los principios de igualdad de oportunidades y de trato. Se reafirma en ella el derecho de los trabajadores migrantes –incluyendo a los que están en situación irregular- de adherirse a sindicatos y de ejercer sus derechos sindicales. Se pide a las autoridades que comuniquen rápidamente a los migrantes que estén en situación irregular la posibilidad de regularizar su situación. En caso de expulsión, el migrante no debería correr con los costos de la expulsión.

 

Razones en pro de la regularización – Un ejemplo del Reino Unido

Las cifras oficiales sugieren que el Reino Unido tiene una población migrante irregular de hasta 570.000 personas. La composición de la misma varía y comprende, entre otros, a migrantes clandestinos u objeto de trata, personas que no obtuvieron el asilo y otras que no se van una vez finalizado el período de estadía que se les concedió. Lo que tienen en común es que ingresaron o permanecen en el Reino Unido como inmigración no reglamentada. Viven con el temor de ser deportados. No pueden entonces hacer respetar sus derechos y constituyen una de las franjas de la población que están en peor situación. Además, suelen ser explotados.

Se denomina «regularización» al proceso por el cual este grupo podría conseguir autorización para permanecer en el país como inmigración reglamentada y exenta de la amenaza de expulsión. Eso le permitiría a este grupo mejorar las posibilidades de hacer respetar sus derechos y correr menos riesgo de ser explotado. La «regularización» difiere de una amnistía en cuanto a que es un proceso gestionado. Con este término también se reconoce que la condición irregular de los migrantes es en esencia un derivado de reglamentaciones que requieren enmienda y se reconoce asimismo que, intrínsecamente, la condición irregular no es tiene carácter delictivo.

En el curso de este año se estimó que la regularización, al captar impuestos que se perdí- an, aportes al seguro nacional y otra recaudación podría aportar al Tesoro hasta US$2.000 millones por año. Se puede contraponer esta cifra contra el potencial costo de US$ 9.400 millones que significaría deportar a toda la población migrante irregular. Tomado de una reseña elaborada por el Consejo Conjunto para el Bienestar de los Migrantes (Joint Council for the Welfare of Migrants - JCWI), www.jcwi.org.uk

 

Salud y seguridad

La Parte II de la Recomendación 151 se refiere a la política social, más especialmente a cuestiones relativas a salud y seguridad. Esto reviste especial importancia porque entre los 6.000 trabajadores que mueren diariamente debido a accidentes o enfermedades profesionales, es probable que muchos sean trabajadores migrantes, inclusive migrantes que están en situación irregular. En efecto, los sectores más peligrosos en términos de condiciones de trabajo (agricultura: 335.000 accidentes fatales por año; construcción: 55.000 accidentes fatales por año; y minería) son también los sectores donde hay mayor cantidad de trabajadores migrantes.

En los párrafos 21 y 22 de la Recomendación se tratan detenidamente los aspectos preventivos de salud y seguridad. En el artículo 21, párrafo 1, se dice, por ejemplo: «(1) Deberían realizarse todos los esfuerzos necesarios para que se dé a los trabajadores migrantes formación en materia de seguridad e higiene del trabajo con ocasión de la capacitación profesional u otra preparación que reciban para el trabajo y, si fuere posible, como parte de ellas.»

 

Un mínimo de protección

En la Parte III de la Recomendación se pide que se tomen ciertas medidas para garantizar un mínimo de protección en caso de que el trabajador pierda su empleo, lo expulsen o se marche del país de empleo.. Con respecto a esto, los párrafos 33 y 34 son elocuentes y estipulan interesantes directrices para las políticas. Dicen lo siguiente: «Todo trabajador migrante objeto de una medida de expulsión debería gozar del derecho de recurso ante una instancia administrativa o judicial, según las modalidades previstas a estos fines por la legislación nacional. Dicho recurso debería suspender la ejecución de la medida de expulsión, a reserva de las exigencias debidamente justificadas de la seguridad nacional o del orden público. El trabajador migrante debería tener el mismo derecho a la asistencia judicial que los trabajadores nacionales, así como la posibilidad de hacerse asistir por un intérprete.»

 

En el párrafo 34 se estipula que:


«1) Todo trabajador migrante que se marche del país de empleo debería tener derecho, independientemente de que su estancia en el país haya sido legal o no: a) a toda remuneración pendiente por trabajos realizados, incluidas las indemnizaciones por terminación de contrato normalmente pagaderas; b) a las prestaciones que se le debieren por concepto de accidente del trabajo o enfermedad profesional; c) según la práctica nacional: i) a una indemnización en concepto de vacaciones anuales devengadas pero no utilizadas; ii) al reembolso de las cotizaciones de seguridad social que, de acuerdo con la legislación nacional o los acuerdos internacionales, no den ni hayan dado lugar a derechos en su favor, en la inteligencia de que, cuando las cotizaciones a la seguridad social no confieran derecho a prestaciones, se debería hacer todo lo posible por concluir acuerdos bilaterales y multilaterales para proteger los derechos de los trabajadores migrantes.

2) En caso de desacuerdo sobre los derechos adquiridos por alguno de los conceptos previstos en el subpárrafo anterior, el trabajador debería tener la posibilidad de hacer valer sus derechos ante el organismo competente y disfrutar de igualdad de trato en materia de asistencia judicial.»

 

En realidad, como puede verse, ambos convenios de la OIT y las respectivas recomendaciones contemplan muchas de las cuestiones relativas a la migración laboral y proporcionan respuestas equitativas a muchas de las preocupaciones de las organizaciones sindicales. Si bien las mismas requieren por cierto que los gobiernos tomen iniciativas, la escasa ratificación de estos instrumentos se debe mucho más a que hubo pocos esfuerzos para promocionarlos que a la reticencia de los gobiernos de elaborar sólidas políticas migratorias. No obstante, determinadas disposiciones parecen plantearles a los gobiernos ciertas dificultades. En el caso del Convenio núm. 97, las disposiciones más mencionadas en este ámbito son el artículo 6 sobre la igualdad de trato (en particular, en lo concerniente a seguridad social) y el artículo 8 sobre la conservación de los derechos de residencia en caso de incapacidad laboral. En el caso del Convenio núm. 143, los que parecen plantear mayores dificultades a los gobiernos son los artículos 8 (protección en caso de pérdida del empleo), 10 (igualdad de oportunidades y de trato) y 14 (a) derecho de los trabajadores migrantes a la movilidad geográfica y ocupacional).

 

Una carta sobre los derechos de los trabajadores migrantes

Junto con los Convenios núm. 97 y 143, la Convención internacional sobre los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (véase la página 78), adoptada por la Asamblea General de la ONU en 1990, constituye el tercer pilar de un enfoque de las migraciones laborales basado en los derechos.

 

Las normas fundamentales del trabajo de la OIT y otras normas laborales internacionales

 

Los convenios fundamentales de la OIT

Algunos de los convenios de la OIT se consideran derechos humanos básicos. En la Conferencia Internacional del Trabajo de 1998 se adoptó la Declaración de principios y derechos fundamentales en el trabajo. En la misma se estipula que todos los Estados, por su mera pertenencia a la OIT, deben acatar los derechos y principios englobados en los ocho convenios fundamentales.

La importancia de esos convenios fundamentales para los sindicatos en lo que concierne a los trabajadores migrantes radica en que en el caso de estos últimos hay mayores probabilidades de que se cometan graves violaciones de derechos laborales.

Los trabajadores migrantes se encuentran con frecuencia en condiciones de trabajo forzoso, habiéndoseles muchas veces confiscado la documentación que necesitan para viajar, como por ejemplo sus pasaportes, y teniendo que pagar las «deudas» que contrajeron para trasladarse al país de destino.

Si bien muchas veces emigran solamente adultos, cuando lo hacen con sus familiares, a menudo se obliga a sus hijos a trabajar. La trata de personas a menudo comprende a niños y trabajadores jóvenes.

Ha quedado establecido que los principios de libertad sindical y el derecho de sindicación se aplican a todos los trabajadores, inclusive los migrantes, fuera su situación regular o irregular. Con frecuencia los empleadores procuran evitar que los trabajadores migrantes se afilien a sindicatos. La ausencia de sindicatos facilita la explotación de los migrantes.

 

Los puntos clave de los convenios fundamentales de la OIT son:

 

Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87)

Garantiza que se eliminen los actos de discriminación contra los sindicatos; que se proteja a las organizaciones de empleadores y de trabajadores contra la injerencia mutua; y reclama medidas para promover la negociación colectiva. El artículo 2 reviste importancia crucial: Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas. 152 ratificaciones al 29 de noviembre de 2013.

 

Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98)

Protege a los trabajadores que ejercen su derecho de sindicación; defiende el principio de no injerencia entre organizaciones de trabajadores y de empleadores; y promueve la negociación colectiva voluntaria. 163 ratificaciones al 29 de noviembre de 2013.

 

Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29)

Aspira a que se supriman de inmediato todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, con excepciones como el servicio militar, el trabajo carcelario y durante emergencias como guerra, incendios o terremotos. Este convenio, ratificado por 177 ratificaciones al 29 de noviembre de 2013; es el que cuenta con el mayor número de ratificaciones.

 

Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105)

Estipula la abolición de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio como medio de coacción política o educación; como sanción contra la libre expresión de las opiniones políticas e ideológicas; para movilizar la fuerza laboral; como disciplina laboral; como castigo por participar en huelgas; y como medida discriminatoria. 174 ratificaciones al 29 de noviembre de 2013.

 

Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100)

Subraya el principio de igual remuneración entre hombres y mujeres por trabajo de igual valor. 171 ratificaciones al 29 de noviembre de 2013.

 

Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111)

Estipula una política nacional destinada a eliminar, en lo concerniente al empleo y la ocupación, toda discriminación directa o indirecta basada en la raza, color, sexo, religión, opinión política o el origen nacional o social. 172 ratificaciones al 29 de noviembre de 2013.

 

Convenio sobre la edad mínima, 1973 (núm. 138)

Se aplica a todos los sectores de la actividad económica; los Estados deben declarar una edad mínima nacional de admisión al empleo; todos los menores están cubiertos por el convenio, tengan o no un trabajo remunerado; los Estados deben aplicar una política nacional destinada a lograr una verdadera abolición del trabajo infantil; la edad mínima de admisión al empleo no debe ser inferior a la edad requerida para finalizar el ciclo obligatorio de escolaridad, aunque en países menos adelantados se puede adoptar una edad inferior a los 14 años para tareas livianas; en el caso del trabajo riesgoso la edad mínima debe ser de 18 años. 166 ratificaciones al 29 de noviembre de 2013.

Convenio sobre la prohibición e inmediata eliminación de las peores formas de trabajo infantil. 1999 (No 182)

Estipula la obligación de que los Estados miembros elaboren un programa sujeto a un calendario para la eliminación de las peores formas de trabajo infantil. El convenio mismo proporciona una lista pero los Estados miembros, en consulta con los interlocutores sociales, deben elaborar su propia lista de las peores formas. 177 ratificaciones al 29 de noviembre de 2013.

 

¡Recuerden!

A menos que se indique lo contrario, todos los convenios fundamentales de la OIT se aplican por igual a todos los trabajadores migrantes, sea cual fuere su condición jurídica.

 

Otras normas internacionales del trabajo

Si bien muchas de las normas internacionales del trabajo conciernen a los trabajadores migrantes, hay dos que deben señalarse aquí muy especialmente:

 

Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181)

El primero de ellos es el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181). 27 ratificaciones al 29 de noviembre de 2013.

Los Estados miembros de la OIT que ratifican este convenio se obligan a garantizar que las agencias de empleo privadas no cobren sus servicios a los trabajadores y que a éstos se les permita afiliarse a sindicatos.

En particular, el artículo 11 dice:


Todo Miembro adoptará, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, las medidas necesarias para asegurar que los trabajadores empleados por agencias de empleo privadas previstas en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 1 gocen de una protección adecuada en materia de:

a) libertad sindical;

b) negociación colectiva;

c) salarios mínimos;

d) tiempo de trabajo y demás condiciones de trabajo;

e) prestaciones de seguridad social obligatorias;

f) acceso a la formación;

g) seguridad y salud en el trabajo;

h) indemnización en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional;

i) indemnización en caso de insolvencia y protección de los créditos laborales;

j) protección y prestaciones de maternidad y protección y prestaciones parentales.

Está claro que de reglamentarse adecuadamente el funcionamiento de las agencias de empleo se estaría influyendo mucho en el bienestar de los trabajadores migrantes. Solamente 20 países han ratificado este convenio y muy pocos de ellos son grandes «países de procedencia».

 

El artículo 8 de este convenio se ocupa en particular de evitar los abusos que se cometen contra los trabajadores migrantes.

1. Todo Miembro deberá, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, adoptar todas las medidas necesarias y convenientes, dentro de los límites de su jurisdicción y, en su caso, en colaboración con otros Miembros, para que los trabajadores migrantes reclutados o colocados en su territorio por agencias de empleo privadas gocen de una protección adecuada y para impedir que sean objeto de abusos. Esas medidas comprenderán leyes o reglamentos que establezcan sanciones, incluyendo la prohibición de aquellas agencias de empleo privadas que incurran en prácticas fraudulentas o abusos. 

2. Cuando se recluten trabajadores en un país para trabajar en otro, los Miembros interesados considerarán la posibilidad de concluir acuerdos laborales bilaterales para evitar abusos y prácticas fraudulentas en materia de reclutamiento, colocación y empleo.

 

La Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006 (núm. 198)

Una nueva Recomendación, que la Conferencia Internacional del Trabajo adoptó en 2006, se ocupa de la relación de trabajo. En la misma se busca determinar los casos en que existe una verdadera relación entre trabajador y empleador. Está aumentando la tendencia de los empleadores a utilizar relaciones de trabajo encubiertas con el fin de eludir sus obligaciones legales hacia los trabajadores y para desalentar la afiliación sindical.

Los trabajadores migrantes tienen mayores posibilidades de estar inmersos en ese tipo de relaciones de trabajo «informales». La Recomendación estipula que:

7. En el contexto del movimiento transnacional de trabajadores:

a) al formular una política nacional, todo Miembro debería, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, considerar la posibilidad de adoptar medidas apropiadas en el marco de su jurisdicción y, cuando proceda, en colaboración con otros Miembros, a fin de aportar una protección efectiva y prevenir abusos contra los trabajadores migrantes que se encuentran en su territorio, que puedan verse afectados por una situación de incertidumbre en cuanto a la existencia de una relación de trabajo, y

b) cuando los trabajadores son contratados en un país para trabajar en otro, los Miembros interesados pueden considerar la posibilidad de concertar acuerdos bilaterales con objeto de prevenir abusos y prácticas fraudulentas encaminadas a eludir los acuerdos existentes para la protección de los trabajadores en el contexto de una relación de trabajo.


La Convención internacional de las Naciones Unidas sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (denominada «la Convención de la ONU»)


En esta convención, en cuya redacción la OIT participó activamente, se reconocen y refuerzan las disposiciones de los convenios de la OIT y, en cierta medida, se amplía su alcance. Se hacen extensivos a los trabajadores migrantes que ingresan o residen ilegalmente en el Estado de empleo (y a sus familiares) derechos que anteriormente sólo se otorgaban a las personas cuya migración laboral era regular, teniendo así un alcance más amplio que los derechos que figuran en la Parte I del Convenio núm. 143 de la OIT. Si bien el objetivo a largo plazo de la Convención de las Naciones Unidas es desalentar y llegar a eliminar la migración irregular, al mismo tiempo esta Convención aspira a proteger los derechos fundamentales de los migrantes que están en tales tipos de corrientes migratorias, tomando en cuenta su vulnerable situación. Otros de los aspectos importantes de la Convención son: No se permite que los Estados que la ratifican excluyan a ninguna categoría de trabajadores migrantes de su ámbito de aplicación, el instrumento es «indivisible» y abarca a todo tipo de trabajadores migrantes, inclusive los que quedan excluidos en los instrumentos de la OIT existentes.

La Convención exige que los Estados parte «promuevan condiciones satisfactorias, equitativas, dignas y lícitas» para la migración internacional de los trabajadores y de sus familiares». Estas exigencias incluyen:

 

• Formular y aplicar políticas sobre migración;

• Intercambiar información con otros Estados parte;

• Suministrar información a los empleadores, trabajadores y a sus respectivas organizaciones acerca de las políticas, leyes y reglamentos relativos a la migración y el empleo; 

 

Suministrar asistencia a los trabajadores migrantes y a sus familiares.

La Convención establece reglas para la contratación de trabajadores migrantes y para su regreso a los Estados de procedencia. Detalla asimismo las medidas que se deben tomar para combatir la migración ilegal o clandestina.

La lista de países que han ratificado la convención es elocuente. En ella no hay ni un solo país de la Unión Europea ni ninguno de los que pueden denominarse países ricos de destino.

 

Organismo de supervisión de la Convención de la ONU

La Convención de la ONU sobre los trabajadores migratorios entró en vigencia en 2003, luego de que la ratificaran 20 Estados. Una serie de Estados signatarios hicieron «reservas» con respecto a ciertas cláusulas de la convención.

El organismo de supervisión de la Convención es el Comité para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Este Comité está compuesto por diez expertos elegidos por los Estados signatarios, que actúan a título personal.

Los Estados que hubieran ratificado la Convención deben comunicar las medidas que tomaron para aplicarla. En los informes se deben indicar los problemas que puedan haber tenido para aplicar la Convención y suministrar información sobre las corrientes migratorias. Luego de examinar los informes, el Comité transmite al Estado parte en cuestión los comentarios que estime adecuados.

 

Diferencias entre los convenios de la OIT y la Convención de la ONU

Sin embargo, entre la Convención de la ONU y los convenios de la OIT hay algunas diferencias grandes. En primer lugar, la Convención de la ONU no estipula un diálogo social sobre políticas migratorias ni da un papel a los sindicatos o a las organizaciones de empleadores en sus mecanismos de seguimiento. Las organizaciones sindicales pueden llamar la atención de la OIT mediante informes, representaciones e inclusive quejas pero el procedimiento de queja de la Convención de la ONU tiene dos restricciones (que no aparecen en los procedimientos de la OIT): En primer lugar, con el fin de presentar una queja ante el Comité sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios, se han de haber agotado previamente todas las posibilidades de recurso legal en el propio país y, en segundo lugar, para que se haga lugar a una queja, el Estado miembro en cuestión debe haber reconocido oficialmente la competencia del Comité. Además, existe la posibilidad de que los gobiernos que se adhieren o ratifican la Convención de la ONU expresen «reservas» con respecto a algunas de sus disposiciones. Con relación a esto, en el instrumento por el cual ratificó la Convención de la ONU, el gobierno de Turquía manifestó su reserva con respecto al artículo 40 sobre la libertad sindical, señalando que: «La legislación turca sobre sindicatos permite solamente que los ciudadanos turcos formen sindicatos en Turquía». Si bien tal reserva probablemente no sea considerada válida en virtud del artículo 91, párrafo 2 de la Convención de la ONU («No se aceptará ninguna reserva incompatible con el objeto y el propósito de la presente Convención.»), este ejemplo ilustra algunas de las limitaciones del instrumento de 1990.

 

Leyes laborales


Al igual que los convenios de la OIT se aplican a todos los trabajadores, inclusive los trabajadores migrantes, todas las leyes laborales nacionales deberían aplicarse a todos los trabajadores, inclusive los trabajadores migrantes. Muchas veces no es así.

En muchos Estados, la cobertura de las leyes laborales y, en consecuencia, la cobertura de la inspección del trabajo, no es completa. Las leyes sobre fábricas o sobre salario mínimo pueden aplicarse únicamente a una minoría de lugares de trabajo. El trabajo agrícola y el trabajo doméstico a menudo no están comprendidos en ninguna ley y muchos trabajadores migrantes trabajan en esos sectores. Nunca ven a un inspector del trabajo.

En la legislación sobre seguridad social a menudo se establecen distinciones entre los trabajadores migrantes y los nacionales, sin que haya nada que lo justifique.

Muchas veces no se brinda ninguna protección a la maternidad de las trabajadoras migrantes y cuando quedan embarazadas con frecuencia se las despide y repatría.

Suele suceder que las leyes contra la discriminación se apliquen únicamente a los ciudadanos de un país pero, de todas maneras, en la práctica los trabajadores migrantes no suelen tener acceso al sistema jurídico.

Uno de los elementos frecuentes de la legislación sobre migraciones de muchos países es el hecho de que el trabajador migrante tiene la obligación de permanecer con el mismo empleador durante un determinado período, so pena de ser expulsado. El Convenio núm. 143 de la OIT dice que dos años es un período razonable y que debería ser el máximo. El trabajador debería a partir de entonces poder cambiar de empleador sin temor de ser deportado.

 

 

 

 

Utilizando las normas de la OIT: el papel de los sindicatos

 

Los sindicatos disponen de toda una gama de posibilidades para lograr que lo estipulado en los convenios se refleje no solamente en sus leyes nacionales sino también en la práctica.

 

Informes sobre convenios ratificados

En primer lugar, en virtud de la Constitución de la OIT (artículo 22), los gobiernos deben presentar periódicamente informes sobre los convenios que han ratificado. La mayoría de los informes sobre los convenios deben presentarse cada cinco años (tal es el caso de los Convenios núm. 97 y 143) pero en el caso de los denominados «convenios fundamentales» (véase la página 75), los informes se deben presentar cada dos años. Lo mismo se aplica a los denominados «convenios prioritarios», que tratan sobre la inspección del trabajo, la política de empleo y la consulta tripartita. Esos informes se preparan sobre la base de un cuestionario que elabora el Consejo de Administración y cuya respuesta debe llegar a la Oficina todos los años entre el 1 de junio y el 1 de septiembre. En los países que han ratificado el Convenio sobre la consulta tripartita (normas fundamentales del trabajo), 1976 (núm. 144), al preparar dichos informes los gobiernos tienen la obligación de efectuar consultas con las organizaciones de empleadores y de trabajadores. Pero inclusive en los países que no han ratificado el Convenio núm. 144, en virtud del artículo 23 (2) de la Constitución de la OIT, los gobiernos deben entregar copia de sus informes a las organizaciones sindicales representativas, posibilitando así que éstas hagan sus propios comentarios.

Desde el punto de vista de los trabajadores, todos los organismos sindicales deberían considerar un deber presentar comentarios ante la Oficina Internacional del Trabajo a fin de que ésta pueda evaluar adecuadamente la situación. Si no se cuenta con dichos comentarios, la situación de un determinado país se determinará solamente sobre la base de los presentados por el gobierno. Una Comisión de Expertos Independientes estudia esos comentarios desde el punto de vista jurídico. El análisis de dicha Comisión se publica en el informe de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR), el cual se hace llegar a todos los Estados miembros y a los gobiernos y organizaciones de empleadores y de trabajadores. Todos los años, la Comisión tripartita sobre la Aplicación de Normas –que se reúne durante la Conferencia Internacional del Trabajo y responde ante la misma- estudia los casos que mencionan los expertos y, a pedido del Grupo de los Trabajadores o del Grupo de los Empleadores, puede solicitarle a los gobiernos en cuestión que rindan cuentas de la situación existente en sus países. No pasa ni un solo año sin que los Expertos deploren en sus comentarios generales la escasez de comentarios recibidos de las organizaciones sindicales. Sin embargo, éste es un paso crucial dentro de la jerarquía de medios de que disponen las organizaciones sindicales, puesto que muchas veces permite evitar que se propague la violación de los derechos.

 

Informes sobre los convenios no ratificados

En lo concerniente a los convenios no ratificados, todos los años el Consejo de Administración elige un tema (convenio y recomendación, si fuera pertinente) para que los Estados miembros presenten informes detallados, inclusive aunque no hayan ratificado el convenio en cuestión. Una vez más, en esto las organizaciones sindicales pueden desempeñar un papel crucial enviando sus propios comentarios y permitiendo así que informe general de la Comisión sea lo más objetivo posible, informe que, además, se discutirá durante la reunión anual de la Comisión sobre la Aplicación de Normas. El resultado de esas discusiones permitirá evaluar la eficacia y el valor actual de los instrumentos, brindar a los gobiernos la oportunidad de revisar sus políticas de ser necesario o inclusive ratificar nuevos convenios y contemplar la formulación de nuevas normas, si fuera conveniente. Por ejemplo, en 1999 se llevó a cabo un estudio general sobre los trabajadores migrantes sobre el cual todavía hoy se basan todas las cuestiones relacionadas con los instrumentos de la OIT sobre los trabajadores migrantes (para mayor información sobre este tema, véase http://www.ilo.org/ilolex/english/surveyq.htm).

 

Reclamaciones

En caso de una trasgresión más grave, las organizaciones sindicales pueden utilizar el procedimiento de reclamación estipulado en el artículo 24 de la Constitución. Una reclamación es un procedimiento especial sujeto a estrictos criterios para que se pueda hacer lugar a ella43 . Cuando se han cumplido dichos criterios, la reclamación se transmite para su examen a una comisión tripartita designada por el Consejo de Administración. Esta comisión comunica luego su informe al Consejo de Administración y formula conclusiones y recomendaciones. Se invita al gobierno en cuestión a enviar un representante para que participe en las deliberaciones de su caso. El Consejo de Administración decide si es o no adecuado dar a conocer la reclamación y cualquier respuesta que hubiera podido recibir del gobierno, y comunica su decisión a las organizaciones y al gobierno en cuestión.

 

Quejas

En caso de violaciones gravísimas de los convenios ratificados, se puede presentar una queja en virtud del artículo 26 de la Constitución. Dadas ciertas condiciones, un gobierno puede iniciar este procedimiento contra otro pero esto rara vez sucede. También el Consejo de Administración puede iniciar el procedimiento, ya sea ex officio o, como ocurre con mayor frecuencia, respondiendo a una queja presentada por una de las partes delegada ante la Conferencia. En tal caso, el Consejo de Administración designa una Comisión de Encuesta para que examine la cuestión planteada y prepare un informe al respecto. Dicho informe se hace llegar al gobierno en cuestión, el cual debe señalar si acepta las conclusiones expuestas en el informe. En caso de no aceptarlas, debe indicar si desea someterlas ante la Corte Internacional de Justicia, como único organismo competente para fallar en conflictos legales. La decisión de la Corte Internacional de Justicia es inapelable. Este procedimiento de quejas se puede aplicar únicamente en casos de graves violaciones de convenios ratificados. En los últimos años se lo ha utilizado contra Belarús con respecto a la libertad sindical y contra Myanmar (Birmania) con relación al trabajo forzoso.

 

 

Quejas ante el Comité de Libertad Sindical

Todos estos procedimientos especiales se pueden utilizar únicamente cuando se han ratificado los convenios correspondientes. No obstante, este principio tiene una excepción. Se trata de las quejas que se presentan ante el Comité de Libertad Sindical. Este Comité examina quejas de violaciones de la libertad sindical sin importar si el gobierno en cuestión está o no vinculado por los convenios relativos a la libertad sindical. En realidad, los principios estipulados en los Convenios núm. 87 y 98 también están en la Constitución de la OIT y en razón de su mera pertenencia a la misma, todos los Estados miembros de la Organización deben observarlos. Un comité tripartito que se reúne tres veces al año examina las quejas e informa al Consejo de Administración. Esos informes se hacen públicos.

 

Seguimiento de la Declaración

Con la excepción de las quejas presentadas ante el Comité de Libertad Sindical, los procedimientos de que disponen los organismos sindicales se aplican únicamente con relación a convenios ratificados. En el caso de los convenios no ratificados, el seguimiento anual de la Declaración constituye otra posibilidad para que los organismos sindicales ejerzan presión e intervengan. En efecto, los gobiernos deben indicar todos los años –en los formularios que prepara el Consejo de Administración- la situación de jure y de facto con respecto a los principios que figuran en los convenios fundamentales que no han ratificado. Huelga decir que si las organizaciones sindicales no envían sus comentarios, la Oficina solamente tendrá una visión parcial de los hechos.

En realidad, aunque en ciertos círculos a veces se pone en tela de juicio la eficacia de la OIT, ésta también depende de las organizaciones sindicales. Estas últimas han contribuido a dotar a la OIT de un conjunto de instrumentos únicos en el plano multilateral. Por lo tanto, también les corresponde velar por la mejor utilización posible de todo su potencial. Los organismos sindicales siempre deben tener presentes que la defensa de los derechos de los trabajadores es la razón de su misma existencia. Esta defensa necesariamente implica de su parte un mayor grado de participación y un mayor compromiso para conseguir que se observen los convenios de la OIT y para denunciar los casos en que se los infringe.

 

La repercusión del sistema de supervisión de la OIT

Los distintos mecanismos de supervisión han tenido una considerable repercusión. La participación de los sindicatos en el sistema es única en su tipo dentro de los organismos internacionales.

La Comisión de Expertos y el Comité de Libertad Sindical han reafirmado, en distintas oportunidades, los derechos de los trabajadores migrantes de formar sindicatos o de afiliarse a los mismos, de ocupar cargos directivos en ellos y de gozar de protección contra cualquier acto de discriminación antisindical.

Gracias a observaciones hechas por estos mecanismos se consiguió que diversos países cambiaran sus leyes. Por ejemplo, a raíz de observaciones de la Comisión de Expertos de la OIT señalando que las antiguas leyes de Camerún, Chad y Níger no estaban conformes con el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), esos países enmendaron sus leyes a fin de permitir que los trabajadores migrantes pudieran ocupar cargos sindicales al cabo de determinado período de residencia en el país, conformándose así al artículo 3 de dicho Convenio.

Finlandia y Luxemburgo enmendaron sus leyes eliminando las restricciones que había con respecto a la cantidad máxima de trabajadores migrantes que podían ser miembros de un sindicato, con el fin de que su legislación estuviera acorde con el artículo 2 del Convenio.

Con respecto a los derechos de los trabajadores migrantes en situación irregular, el Comité de Libertad Sindical considera que estos trabajadores entran dentro del radio de cobertura del artículo 2 del Convenio, donde se reconoce que los trabajadores «sin ninguna distinción» tienen derecho de constituir las organizaciones que consideren convenientes, así como el de afiliarse a dichas organizaciones sin autorización previa.

 

Lista de verificación para utilizar los procedimientos de la OIT

NB – En la lista de verificación utilizamos el término «reclamo» para referirnos tanto a una reclamación como a una queja.

• ¿Ha ratificado su país el convenio en cuestión? No se puede hacer un reclamo si el gobierno no ha ratificado el convenio. NB: Esto no se aplica a los casos relativos a la libertad sindical.

• ¿Se refiere su reclamo a algo que entra claramente dentro del alcance del convenio?

• ¿Tienen quien los ayude a redactar su reclamo en lenguaje jurídico?

• ¿Cuentan con pormenores exactos sobre las violaciones de derechos cometidas? Necesitan datos como nombres, fechas, lugares...

• ¿Saben cuáles son las leyes nacionales que se supone dan efecto al convenio?

• ¿Qué medidas han tomado para tratar de resolver estas cuestiones en el plano nacional? (No es necesario haber utilizado procedimientos nacionales antes de hacer un reclamo.)

• ¿Sabe qué otros reclamos hicieron otras organizaciones de su país o alguna Federación Sindical Internacional sobre la misma cuestión y que sucedió?

• ¿Pueden hacer un reclamo sobre su caso conjuntamente con otra organización de su país o con alguna organización internacional, como por ejemplo una Federación Sindical Internacional o la CSI?

• ¿Están dispuestos a cooperar con asociaciones de trabajadores migrantes u ONG?

 

 

Hong Kong (China)

La central sindical nacional de Filipinas Trade Union Congress of the Philippines (TUCP), ha hecho una presentación ante la OIT con respecto al Convenio núm. 97 sobre los trabajadores migrantes ratificado por Hong Kong (China). La presentación de la TUCP contó con el respaldo público del gobierno de Filipinas.

En la presentación se alegaba que China no observaba el Convenio núm. 97 con respecto a la Región Administrativa Especial (RAE) de Hong Kong. En sus alegatos se relataban ciertas medidas aprobadas por el gobierno de Hong Kong que afectan los salarios de los trabajadores domésticos extranjeros y sus derechos en materia de seguridad social y que perjudican a los trabajadores filipinos, en contravención con el artículo 6 de ese Convenio de la OIT donde se estipula la igualdad de trato.

Entre las medidas específicas tomadas estaba:

 

a) una disminución de Hong Kong$400 en el salario mínimo de los trabajadores domésticos extranjeros, a aplicarse desde abril de 2003;

b) la imposición a los empleadores de esos trabajadores de una tasa para recapacitación de empleados de HK$400, a aplicarse a partir del 1 de octubre de 2003; y

c) la posible exclusión de los trabajadores domésticos extranjeros que no hubieran residido en Hong Kong (China) durante por lo menos siete años, de los servicios públicos de atención médica subsidiada.


A intervalos regulares, la CEACR ha comentado esta cuestión y, como resultado, el gobierno comenzó una campaña publicitaria sobre las prestaciones que reciben los trabajadores.

 

 

Promoviendo la ratificación

 

Una de las partes más importantes del accionar sindical en defensa de los derechos de los trabajadores migrantes es procurar conseguir la ratificación de los instrumentos que les brindan protección: los dos convenios de la OIT (núm. 97 y 143) y la Convención de la ONU.

 

Lista de verificación sobre la ratificación

• Pónganse en contacto con el ministerio pertinente (suele ser el Ministerio de Trabajo) y soliciten discutir el convenio y los motivos por los cuales no se lo ratifica.

• Pónganse en contacto con miembros del Parlamento «favorables» al sindicalismo y discutan con ellos esta cuestión.

• Hablen con otras centrales nacionales (si las hubiera) para examinar las posibilidades de establecer una cooperación sobre esta cuestión

• Hablen con los empleadores para averiguar si su organización tiene formada una opinión con respecto a la ratificación del convenio. Aunque la respuesta fuera negativa, el saberlo les serviría para prepararse a hacer frente a esa posición.

• ¿Han sido sometidos el convenio y la recomendación ante la «autoridad competente»? (ésta suele ser el Parlamento). De no ser así, procuren que se haga.

• Consigan copia de todos los informes que se envíen a la OIT sobre el convenio.

• ¿Ha convocado el Ministerio de Trabajo reuniones tripartitas para discutir la ratificación? De no ser así, reclamen que se haga.

• Si los textos fueron presentados ante el Parlamento y no se ha tomado ninguna decisión para ratificarlos, procuren que se vuelva a plantear esta cuestión. Soliciten que, como primera medida, se haga un seminario tripartito de la OIT.

• Lancen una campaña pública utilizando los medios informativos.

• La oficina de la OIT de su área y el/la especialista de ACTRAV pueden prestarles ayuda

 

Lista de verificación de los derechos de los trabajadores migrantes en virtud de las normas de la OIT

 

Antes de la partida y durante el viaje

Acceso a información

Los migrantes tienen derecho a disponer de información con respecto a las condiciones generales de trabajo y de vida del país donde piensan trabajar y sobre las demás cuestiones que puedan ser de interés para ellos como migrantes.

La información se debería suministrar en el idioma o dialecto del migrante o, por lo menos, en un idioma que éste pueda comprender. La información se debe proporcionar de forma gratuita.

 

Reclutamiento

• El reclutamiento lo deben efectuar únicamente:

 

• Autoridades públicas

• Potenciales empleadores

• Agencias privadas autorizadas

 

Los empleadores y las agencias privadas implicadas en la contratación deben contar con autorización previa del organismo gubernamental pertinente y sus actividades se deben realizar bajo control oficial a fin de evitar:

 

• Honorarios excesivos

• Utilización de propaganda que pueda inducir en error

• Intentos de eludir los controles de inmigración

 

En caso de que los gobiernos tengan un sistema para supervisar los contratos de empleo, los migrantes tienen derecho de recibir antes de su partida un contrato escrito de empleo donde se estipulen las condiciones de trabajo y los términos del empleo, especialmente la remuneración.

 

Facilitar la partida

Los migrantes tienen derecho a que se los asista en los trámites para obtener su documentación y otros trámites administrativos relativos al proceso de migración. La asistencia se ha de suministrar sin cargo. Los trabajadores y los familiares autorizados a acompañarlos tienen derecho a un examen médico antes de la partida y a adecuada atención médica durante el viaje. Tómese debida nota de que los análisis de embarazo o los de VIH están considerados contrarios a los derechos humanos.

 

A la llegada y luego del ingreso


Exención aduanera

Los trabajadores migrantes pueden ingresar a su país de trabajo, exentos de aranceles aduaneros, sus efectos personales –incluyendo los de los familiares autorizados a acompañarlos o a reunirse con ellos-, como así también los instrumentos que utilicen en sus respectivos oficios.

 

Asentamiento

Los migrantes tienen derecho a utilizar los servicios de la correspondiente autoridad pública para encontrar un empleo adecuado sin pagar honorarios ni costos administrativos.

Los migrantes tienen derecho a la demás asistencia necesaria para instalarse en su nuevo entorno, incluyendo servicios de interpretación y ayuda en lo referente a los trámites administrativos para obtener su vivienda.

Se debe prohibir la discriminación en el acceso a la vivienda.

 

Igualdad de términos y condiciones de trabajo, formación profesional y cuestiones afines

Se ha de brindar a los trabajadores migrantes igualdad de oportunidades y de trato con respecto a lo siguiente:

 

• El acceso a orientación vocacional y servicios de empleo;

• El acceso a formación profesional y empleo libremente elegido, sobre la base de la adecuación individual a tal formación y empleo;

• Los ascensos basados en el mérito;

• La seguridad en el empleo;

• El suministro de empleo alternativo, trabajo de apoyo y recapacitación;

• Los índices salariales y otras formas de remuneración;

• Las condiciones de trabajo, incluyendo la duración del trabajo, los períodos de descanso, las vacaciones anuales pagas, con medidas sobre salud y seguridad profesionales;

• La seguridad social, especialmente con respecto a accidentes laborales, maternidad, enfermedad, invalidez, vejez, fallecimiento, responsabilidades familiares y desempleo;

• La libertad sindical y el derecho de negociación colectiva.

 

Acceso a los tribunales

Se ha de otorgar a los trabajadores migrantes el mismo derecho de entablar juicio que a los nacionales, incluyendo el derecho a asistencia jurídica con respecto a:

• Conflictos relacionados con el empleo

• Ejercicio de los derechos sindicales

 

Cuestiones relativas a la seguridad social

Las políticas sociales deberían permitir que los trabajadores migrantes y sus familiares gocen de las mismas ventajas que los nacionales. Algunos de los elementos de tales políticas podrían ser:

 

• Medidas destinadas a facilitar la reunificación familiar

• Servicios sociales, incluyendo servicios de traducción e interpretación

 

Los trabajadores migrantes tienen derecho de transferir parte de lo que ganan y ahorran, tomando en cuenta los límites estipulados en las legislaciones y reglamentaciones nacionales con respecto a la exportación e importación de divisas.

 

Residencia y repatriación


Empleo y condición jurídica en un país

No se debe considerar que un trabajador o trabajadora migrante que reside legalmente en un país y que ha perdido su empleo está en situación irregular y se le debería conceder una prolongación de la autorización para residir a fin de permitirle buscar otro trabajo.

En caso de conflictos con respecto a la condición jurídica de una trabajadora o trabajador migrante, éste tiene el derecho de presentar su caso ante la entidad correspondiente, ya sea personalmente o a través de un representante.

Cuando los migrantes ganen los pleitos que han entablado, deberían tener derecho a ser reincorporados a sus tareas, disponer de tiempo para buscar otro trabajo y percibir una indemnización por los salarios caídos. Hasta que se dicte un fallo, se debería permitir la permanencia en el país de los trabajadores migrantes en situación irregular que han entablado juicio por los salarios que se les adeudan.

Un trabajador migrante en situación irregular que no se puede regularizar debe gozar de igualdad de trato en lo concerniente a los derechos dimanados de su empleo pasado en lo relativo a remuneración, seguridad social y otras prestaciones.

 

Partida del país de destino

Cuando no se pueda regularizar la situación de los trabajadores migrantes o éstos sean expulsados, no deberán tener que pagar los gastos de viaje de regreso a sus países.

 

Regreso al país de procedencia

Al regreso al país de procedencia, los efectos personales y los instrumentos del oficio del trabajador migrante y de sus familiares deberán estar exentos de aranceles aduaneros.

Asumiendo que han conservado la nacionalidad de su Estado de origen, los trabajadores que regresen a sus países deberán tener derecho a subsidios de desempleo sin que se les imponga ninguna condición en materia de residencia o empleo previo.