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Capítulo 3. Normativa sobre los derechos sindicales del trabajador del Sector Público

1. Derechos sindicales del trabajador del sector público en el sistema normativo de la Organización Internacional del Trabajo


El reconocimiento internacional del derecho de los trabajadores públicos a organizarse colectivamente a fin de defender sus legítimos derechos y participar en la determinación de sus condiciones de trabajo se dio a través de los instrumentos normativos generados por la OIT, entre ellos podemos mencionar los siguientes:

 

Instrumentos normativos de la OIT vinculados a los derechos sindicales del trabajador público

o Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (1948)

o Convenio 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (1949)

o Convenio 135 sobre los representantes de los trabajadores (1971)

o Recomendación 143 sobre los representantes de los trabajadores (1971)

o Convenio 151 sobre las relaciones de trabajo en la administración pública (1978)

o Recomendación 159 sobre las relaciones de trabajo en la administración pública (1978)

o Convenio 154 sobre la negociación colectiva (1981)

o Recomendación sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 163)

 

1.1. Derecho de sindicación

El artículo 2 del Convenio N° 87 establece que todo trabajador, sin distinción alguna y sin autorización previa, tiene el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas. La única excepción al respecto es la prevista en el artículo 9, a tenor del cual los Estados Miembros deberán determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas en el Convenio.

De acuerdo al alcance universal previsto en el mencionado artículo, los trabajadores del sector público gozan plenamente del derecho de sindicación. En el Estudio General de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones sobre la libertad sindical y la negociación colectiva del año 1994 se señala al respecto:

 

“En los trabajos preparatorios del Convenio N° 87 se insistió en que la libertad sindical debería garantizarse no solamente a los empleadores y trabajadores de las industrias privadas, sino también a los funcionarios. Por esta razón, en el informe que la OIT preparó sobre la legislación y la práctica en la materia se previó que el campo de aplicación del nuevo instrumento abarcara a los funcionarios y empleados públicos: la garantía del derecho de organización debe aplicarse a todos los empleadores y trabajadores públicos o privados, y también a los funcionarios, a los trabajadores de los servicios públicos y a trabajadores de las industrias nacionalizadas. Parece, en efecto, que no será equitativo establecer, desde el punto de vista de la libertad sindical, una distinción entre asalariados de la industria privada y los trabajadores de los servicios públicos, puesto que unos y otros deberían tener la posibilidad de asegurar, mediante la organización, la defensa de sus intereses.”

 

La aplicación del Convenio N° 87 en el ámbito del sector público ha sido reconocido por el Comité de Libertad Sindical en numerosos pronunciamientos:

 

Informe 308, caso 1900, párrafo 182 El artículo 2 del Convenio núm. 87 consagra el principio de la no discriminación en materia sindical y la expresión «sin ninguna distinción» que contiene este artículo significa que se reconoce la libertad sindical sin discriminación de ninguna clase debida a la ocupación, al sexo, al color, a la raza, a las creencias, a la nacionalidad, a las opiniones políticas, etc., no sólo a los trabajadores del sector privado de la economía, sino también a los funcionarios y a los agentes de los servicios públicos en general.
Informe 300, caso 1844, párrafo 240 Las normas contenidas en el Convenio núm. 87 se aplican a todos los trabajadores «sin ninguna distinción» y, por consiguiente, amparan a los empleados del Estado. En efecto, se ha considerado que no era equitativo establecer una distinción en materia sindical entre los trabajadores del sector privado y los agentes públicos, ya que, unos y otros, deben gozar del derecho a organizarse para defender sus intereses.
Informe 327, caso 1865, párrafo 485 El no reconocer a los trabajadores del sector público el derecho que tienen los trabajadores del sector privado a crear sindicatos, tiene como resultado el que sus «asociaciones» no gocen de las mismas ventajas y privilegios que los «sindicatos» propiamente dichos, suponiendo una discriminación con respecto a los trabajadores del sector público y sus organizaciones frente a los del sector privado y a sus organizaciones. Tal situación plantea la cuestión de la compatibilidad de esta discriminación con el artículo 2 del Convenio núm. 87 (…)
Informe 328, casos 1987 y 2085, párrafo 47 Teniendo en cuenta la importancia que reviste para los empleados al servicio del Estado o de las autoridades locales el derecho de constituir o registrar sindicatos, la negación del derecho de sindicación a los trabajadores al servicio del Estado es incompatible con el principio generalmente admitido de que los trabajadores, sin ninguna distinción, tienen derecho a constituir, sin autorización previa, los sindicatos de su elección.
Informe 333, caso 2229, párrafo 108 Los funcionarios públicos, como todos los trabajadores sin distinción alguna, deberían gozar del derecho de constituir organizaciones de su elección y afiliarse a las mismas, sin autorización previa, para la promoción y la defensa de sus intereses

 

1.2. Derecho de negociación colectiva

En materia del derecho de negociación colectiva de los trabajadores de la administración pública, el itinerario de las normas de la OIT se dio de manera particular, desde una exclusión expresa hasta un reconocimiento pleno. Geraldo Von Potobsky resume dicho itinerario de la siguiente manera:

 

Las normas de la Organización Internacional del Trabajo constituyen a nivel del derecho social internacional un fiel reflejo de la evolución doctrinaria, legislativa y fáctica en la materia. En 1949, al adoptarse el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), se excluyó expresamente a «los funcionarios públicos en la administración del Estado», los cuales no quedaban cubiertos así por la cláusula relativa al pleno desarrollo de «la negociación voluntaria», «con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo» (artículo 4). Durante la discusión del Convenio, varios delegados gubernamentales hicieron notar que si bien debía reconocerse a los funcionarios públicos el derecho de sindicación (están, en efecto, comprendidos en el Convenio núm. 87), no ocurría lo mismo con el derecho de negociación colectiva.

Treinta años después, en 1978, el Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151) da un paso importante al requerir que los Estados fomenten «procedimientos de negociación o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos» participar en la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública. Queda reconocido así oficialmente a nivel internacional el derecho a la participación de los funcionarios públicos, siendo la negociación colectiva una modalidad específicamente mencionada.

Las únicas categorías que pueden ser excluidas (aparte de las fuerzas armadas y la policía, como en los convenios anteriores) son «los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se consideran normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos» y «los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial».

Finalmente, la etapa última es alcanzada en 1981 con la adopción del Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 154), que incluye junto con el sector privado a toda la administración pública (salvo las fuerzas armadas y la policía) y sólo permite en cuanto a ésta que la legislación o la práctica nacionales fijen «modalidades particulares» de aplicación del Convenio. El Estado que lo ratifique ya no puede limitarse al método de consulta, sino que debe «fomentar la negociación colectiva» con el fin, entre otros, de «fijar las condiciones de trabajo y empleo».

 

1.2.1. Sobre el principio de negociación colectiva y la flexibilidad admitida por el Convenio 151

Los órganos de control de la OIT han precisado que el derecho de negociar libremente las condiciones de trabajo constituye un elemento esencial de la libertad sindical, debiendo el Estado abstenerse de toda conducta intervencionista que coarte el ejercicio legítimo de este derecho. Sobre ello, el Comité de Libertad Sindical señala lo siguiente:

 

“El derecho de negociar libremente con los empleadores las condiciones de trabajo constituye un elemento esencial de la libertad sindical, y los sindicatos deberían tener el derecho, mediante negociaciones colectivas o por otros medios lícitos, de tratar de mejorar las condiciones de vida y de trabajo de aquellos a quienes representan, mientras que las autoridades públicas deben abstenerse de intervenir de forma que este derecho sea coartado o su legítimo ejercicio impedido (…)

 

La Comisión de Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones en el Estudio General de 1994 reconoce la existencia de características particulares presentes en la negociación colectiva en el sector público:

 

o Doble responsabilidad del Estado, al ser a la vez empleador y legislador: la distinción a veces imprecisa entre estas dos funciones y sus contradicciones potenciales pueden dar origen a dificultades.

o Margen de maniobra del Estado: dicho margen depende estrechamente de los ingresos del fisco, lo que hace al Estado, en su calidad de empleador, responsable ante el electorado de la asignación y la gestión de estos recursos.

o Tradiciones jurídicas y/o socioculturales: algunas de ellas consideran que el estatuto de funcionario es incompatible con cualquier concepto de negociación colectiva, o en el peor de los casos, con el simple derecho de sindicación.


Debido a las características particulares de la administración pública la Comisión de Expertos señala que el artículo 7 del Convenio 151 admite una cierta flexibilidad en la elección de las modalidades de determinación de las condiciones de empleo en dicho ámbito, dado que prevé el desarrollo de procedimientos que permitan (i) la negociación de las condiciones de empleo entre las autoridades públicas y las organizaciones interesadas, (ii) o de "cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones", y que por esta razón son compatibles con el Convenio 151 las disposiciones legislativas que:


a. habilitan al Parlamento o al órgano competente en materias presupuestarias para fijar un "abanico" salarial que sirva de base a las negociaciones,

b. establecer una "asignación" presupuestaria global fija en cuyo marco las partes pueden negociar las cláusulas de índole pecuniaria o normativa (por ejemplo, la reducción del tiempo de trabajo u otros arreglos en materia de condiciones de empleo, la regulación de los aumentos de salario en función de los diferentes niveles de remuneración, o el establecimiento de dispositivos para escalonar los reajustes),

c. incluso las disposiciones que confieren a las autoridades públicas que tengan atribuidas responsabilidades financieras el derecho de participar en las negociaciones colectivas junto al empleador directo, en la medida en que dejen un espacio significativo a la negociación colectiva.


No obstante ello, es fundamental para la Comisión que los trabajadores y sus organizaciones puedan participar plenamente y de manera significativa en la determinación de este marco global de negociación, lo que implica, en particular, que dispongan de todas las informaciones financieras, presupuestarias o de otra naturaleza que les sirvan para evaluar la situación con pleno conocimiento de causa.


1.2.2. Sobre las dificultades existentes en la negociación colectiva en el sector público

Conforme señalan Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guido35, el ejercicio del derecho a la negociación colectiva en el sector público plantea una serie de problemas distintos a los existentes en el sector privado:


a) Existencia de más de un régimen jurídico aplicable a las relaciones laborales en el sector público

b) El hecho de que las remuneraciones y otras condiciones de empleo que impliquen un costo económico deba reflejarse en el presupuesto público cuya aprobación compete a órganos (parlamento, ayuntamientos, etc.) que no siempre son los empleadores de los funcionarios públicos y cuyas decisiones tienen que tener en cuenta la situación económica del país y el interés generales.

c) Determinación de las materias negociables y su reparto entre los distintos niveles dentro de la compleja estructura territorial y funcional del Estado


En igual sentido, los órganos de control de la OIT han anotado que existen determinadas dificultades para llevar a cabo la negociación colectiva en el sector público. Al respecto, en ocasión del Caso 1617 (Informe 287/1993, Ecuador) el Comité de Libertad Sindical se ha pronunciado en los siguientes términos:


“El Comité es consciente de que la negociación colectiva en el sector público exige la verificación de los recursos disponibles en los distintos organismos o empresas públicas, de que tales recursos están condicionados por los presupuestos del Estado y de que el período de vigencia de los contratos colectivos en el sector público no siempre coincide con la vigencia de la ley de presupuestos del Estado, lo cual puede plantear dificultades".


A pesar de la existencia de dichas dificultades, los órganos de control de la OIT consideran que se debe privilegiar en la mayor medida posible la negociación colectiva como mecanismo para determinar las condiciones de empleo en el sector público. Al respecto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones en el Estudio General de 1994 señala lo siguiente:


“(…), sin perjuicio de lo anterior, la Comisión considera que las autoridades deberían privilegiar en la mayor medida posible la negociación colectiva como mecanismo para determinar las condiciones de empleo de los funcionarios; (…), debería encontrarse un compromiso equitativo y razonable entre, por una parte, la necesidad de preservar hasta donde sea posible la autonomía de las partes en la negociación y, por otra, el deber que incumbe a los gobiernos de adoptar las medidas necesarias para superar sus dificultades presupuestarias.”


La Comisión de Expertos considera que las intervenciones de las autoridades en lo que respecta a las negociaciones en el sector público o semipúblico, son compatibles con el Convenio 98 en la medida en que dejan espacio significativo a la negociación colectiva. En ese sentido, las partes implicadas en un conflicto de intereses deberían disponer de total latitud para negociar colectivamente, durante un período de tiempo suficiente, incluso con la ayuda de una mediación o conciliación independiente. Por ello el Comité de Expertos estima que es contrario a los principios del Convenio 98:


(i) excluir de la negociación colectiva ciertas materias que atañen en particular a las condiciones de empleo,

(ii) exigir la aprobación previa de un convenio colectivo para que pueda entrar en vigor, o

(iii) permitir que sea declarado nulo porque sería contrario a la política económica del Gobierno.

 

En igual sentido, el Comité de Libertad Sindical considera que se debe dar prioridad a la negociación colectiva en el sector público incluso en un contexto de estabilización económica:

 

“En contextos de estabilización económica se debe dar prioridad a la negociación colectiva para regular las condiciones de trabajo de sus funcionarios, en lugar de preferir promulgar una ley sobre limitación de los salarios en el sector público”

 

Conforme a lo mencionado, en principio toda medida que tenga por objeto limitar o restringir la negociación colectiva en el sector público, incluso en un contexto de estabilización económica, no es compatible con el principio de negociación colectiva. Sobre el particular, el Comité de Libertad Sindical en ocasión del caso 1731 (Informe 292/1994, Perú) ha señalado claramente ello en los siguientes términos:

 

 

“A juicio del Comité, independientemente de toda opinión expresada por CONADE [Corporación Nacional de Desarrollo, entidad responsable de la política remunerativa de las empresas del Estado], las partes en la negociación colectiva deberían estar en condiciones de poder concluir libremente un acuerdo; si ello ni fuera posible, el Comité estima que el ejercicio de las prerrogativas de la autoridad pública en materia financiera que tenga por efecto impedir la libre conclusión de convenios colectivos, no es compatible con el principio de negociación colectiva”.

 

 

1.2.3. Sobre las características de las restricciones posibles a la negociación colectiva de condiciones salariales en el sector público

Los órganos de control de la OIT han reconocido que, en determinadas circunstancias – por motivos imperiosos de interés económico nacional-, la negociación colectiva de las condiciones salariales pueden estar sujetas a ciertas restricciones, las cuales deben cumplir determinadas condiciones:

 

(i) debe aplicarse como medida de excepción,

(ii) limitarse a lo indispensable,

(iii) no exceder de un periodo razonable e

(iv) ir acompañada de garantías adecuadas que protejan el nivel de vida de los trabajadores que puedan resultar más afectados.

 

Sobre ello el Comité de Libertad Sindical se ha pronunciado en los siguientes términos:

 

“En otros casos similares sobre restricciones del derecho a la negociación colectiva vinculadas a medidas de estabilización económica, el Comité reconoció que cuando, por motivos imperiosos de interés económico nacional y en virtud de una política de estabilización, un gobierno estimara que las tasas de salarios no pueden fijarse libremente por negociación colectiva, esa restricción debería aplicarse como medida de excepción, limitándola a lo indispensable, no exceder de un periodo razonable e ir acompañada de garantías adecuadas que protejan el nivel de vida de los trabajadores, especialmente de los que puedan resultar más afectadas.”

 

Sobre la base de dichas condiciones, el Comité de Libertad Sindical se pronunció en ocasión del caso 1758 (Informe 297/1995, Canadá) concretamente sobre determinadas medidas de control del incremento de los salarios por vía legislativa específicamente a través de la ley C-113 que prorrogaba una ley que congelaba salarios la cual había entrado en vigor hacía dos años- y donde el Gobierno de Canadá alegaba enfrentar una difícil coyuntura económica. En dicho caso el Comité de Libertad Sindical señaló lo siguiente:

 

“En este caso, el Comité estima que prorrogar dos años más la ley de 1991 no puede considerarse como una medida de excepción tal como subraya la organización querellante, puesto que con ambas leyes se habrá logrado someter a los trabajadores del sector público federal a un programa de control de salarios de cuatro años, en virtud de cual los salarios se congelan durante cuatro años y se aumentan muy ligeramente durante un año. El Comité sólo puede lamentar que la ley tendría consecuencias negativas sobre el nivel de vida de los trabajadores en cuestión y que esta legislación no brinda salvaguardas adecuadas al respecto. Tratándose del programa de restricciones salariales más largo que jamás se haya adoptado en Canadá, la ley va claramente más allá de lo que el Comité ha considerado como restricciones admisibles a la negociación colectiva.” (párrafo 226)

“El Comité observa también que el Gobierno ha recurrido en reiteradas ocasiones a leyes de este tipo a lo largo de la última década. El Comité debe expresar su profunda preocupación ante el recurso frecuente por parte del Gobierno a tales limitaciones legales a la negociación colectiva, (…). El Comité señala que la repetida utilización de este tipo de restricciones legislativas a la negociación colectiva sólo puede tener a largo plazo una influencia perjudicial y desestabilizadora de las relaciones profesionales, dado que priva a los trabajadores de un derecho fundamental y de un medio para la defensa y promoción de sus intereses económicos y sociales” (párrafo 227)

“El Comité hace suyas las consideraciones de la Comisión de Expertos y considera que la acción llevada a cabo por el Gobierno de ninguna manera corresponde al equitativo y razonable compromiso solicitado por ambos órganos. (…) El Comité expresa la firme esperanza de que el gobierno permitirá un total retorno a la normalidad en la libre negociación colectiva en el sector público.” (párrafo 229)”

 

 En ese mismo sentido, recientemente el Comité de Libertad Sindical se ha pronunciado el año 2010 en ocasión del caso 2690 (Informe 357/2010, Perú) derivado de una queja presentada contra el gobierno peruano. Dicha queja tuvo como motivo la negativa de parte de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) -en el marco del proceso de negociación colectiva con el Sindicato de Unidad de Trabajadores de SUNAT (SINAUT-SUNAT)- de negociar condiciones de trabajo de carácter económico con incidencia presupuestaria, alegando la imposibilidad de ello toda vez que las leyes presupuestales lo prohibían. En este caso el Comité de Libertad Sindical señaló lo siguiente:

 

“(…) según lo informado por la organización querellante y que confirma el Gobierno y la SUNAT invocando razones presupuestarias, los representantes de la SUNAT sólo se niegan a negociar condiciones de trabajo de carácter económico con incidencia presupuestaria, pero no otras condiciones de empleo, el Comité subraya que la imposibilidad de negociar aumentos salariales de manera permanente es contraria al principio de negociación libre y voluntaria consagrado en el Convenio núm. 98 y pide al Gobierno que promueva mecanismos idóneos para que las partes puedan concluir un convenio colectivo en un futuro próximo (…).” 

 

Al igual que el caso de la SUNAT, gran número de entidades y empresas públicas alegan la imposibilidad de negociar colectivamente cláusulas de carácter económico debido a la prohibición establecida por las leyes presupuestales, situación que no es compatible con el principio de negociación colectiva y las condiciones establecidas por los órganos de control de la OIT en materia de restricción a la negociación colectiva en el sector público.

Conforme a lo mencionado, las restricciones a la negociación colectiva que no cumplan con las condiciones señaladas no son compatibles con lo previsto por los órganos de control de la OIT ni tampoco con las limitaciones a los derechos sindicales admitidas por otros instrumentos de derechos humanos ratificados.

 

1.3. Derecho de huelga

 

El derecho de huelga no ha sido reconocido expresamente por los Convenios OIT referidos a los derechos sindicales, sin embargo la importancia de este derecho fundamental para la defensa de los legítimos derechos de los trabajadores se ve reflejada en numerosos pronunciamientos de los órganos de control de la OIT los cuales consideran a la huelga como un derecho inherente a la libertad sindical. Al respecto el Comité de Libertad Sindical se ha pronunciado en los siguientes términos:

 

El derecho de huelga es corolario indisociable del derecho de sindicación protegido por el convenio 87. 40

(Informe 311, caso 1954, párrafo 405).

 

En la misma línea, Xavier Beaudonnet -especialista en materia de normas internacionales del trabajo de la OIT- señala que los órganos de control de la OIT han reconocido el derecho fundamental a la huelga en el artículo 3 del convenio 87, el cual reconoce la potestad que tienen las organizaciones sindicales de formar su programa de acción con el objetivo de fomentar y defender los legítimos intereses de los trabajadores.

 

Artículo 3

1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción. (el subrayado es nuestro)

 

Sobre el derecho de huelga, la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones luego de precisar que dicho derecho fundamental es un corolario indisociable del derecho de sindicación protegido por el Convenio N° 87 aclara que no es un derecho absoluto por lo que además de que en circunstancias excepcionales se pueda prohibir su ejercicio, también puede ser reglamentada por medio de disposiciones que impongan modalidades o restricciones al mismo.

En el caso de los trabajadores del sector público, el Comité de Libertad Sindical señala que el derecho de huelga puede limitarse o prohibirse, en la medida en que pudiere causar graves perjuicios a la colectividad nacional y a condición de que estas restricciones vayan acompañadas de ciertas garantías compensatorias, en los siguientes dos supuestos:

 

o cuando se trate de la función pública -sólo en el caso de funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado-

o cuando se trate de los servicios esenciales -en el sentido estricto del término (es decir, aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población)-

 

En el caso de los trabajadores de empresas públicas, el Comité de Libertad Sindical señala que aquellos deberían poder negociar convenciones colectivas, disponer de una protección adecuada contra los actos de discriminación antisindical e incluso disfrutar del derecho de huelga en la medida en que la interrupción de los servicios que prestan no pongan en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población.

 

1.4. Mecanismos de tutela para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos sindicales

 

1.4.1. Protección contra la discriminación antisindical

La protección contra la discriminación antisindical es el mecanismo a través del cual se busca otorgar una adecuada protección a los trabajadores frente a cualquier acto de discriminación por el ejercicio efectivo de los derechos sindicales. El artículo 1 del Convenio 98 reconoce expresamente este mecanismo de tutela:

 

Artículo 1

 

1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.

2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

a) Sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;

b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.

 

Asimismo, el artículo 1 del Convenio 135 reconoce la protección contra cualquier acto antisindical que pueda perjudicar a los dirigentes sindicales en el ejercicio de su representación:

 

Artículo 1

 

Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor. 

 

En el ámbito de la administración pública el artículo 4 del Convenio 151 establece la protección de los trabajadores de la administración pública contra la discriminación antisindical en los mismos términos previstos en el Convenio 98:

 

Artículo 4

 

1. Los empleados públicos gozarán de protección adecuada contra todo acto de discriminación antisindical en relación con su empleo.

2. Dicha protección se ejercerá especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

a) sujetar el empleo del empleado público a la condición de que no se afilie a una organización de empleados públicos o a que deje de ser miembro de ella;

b) despedir a un empleado público, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su afiliación a una organización de empleados públicos o de su participación en las actividades normales de tal organización


 

El Comité de Libertad Sindical ha resaltado que la discriminación sindical representa una de las más graves violaciones de la libertad sindical. 44 A continuación presentamos en el siguiente cuadro algunos pronunciamientos sobre la materia:

 

Informe 327, caso2098, párrafo 757 La protección contra la discriminación antisindical se aplica de la misma manera a los afiliados sindicales y ex representantes sindicales que a los dirigentes sindicales en ejercicio.
Informe 334, caso 2222, párrafo 210 La protección contra los actos de discriminación antisindical debe abarcar no sólo la contratación y el despido, sino también cualquier medida discriminatoria que se adopte durante el empleo y, en particular, las medidas que comporten traslados, postergación u otros actos perjudiciales
Informe 334, caso 2239, párrafo 394 Nadie debe ser despedido u objeto de medidas perjudiciales en el empleo a causa de su afiliación sindical o de la realización de actividades sindicales legítimas, y es importante que en la práctica se prohíba y sancionen todos los actos de discriminación en relación con el empleo

 

1.4.2. Protección contra actos de injerencia

Los actos de injerencia son aquellos con los cuales se busca intervenir en la administración o sostenimiento de la organización sindical a fin de que se encuentre dominado por la entidad empleadora. La protección contra los actos de injerencia esta regulado en el artículo 2 del Convenio 98 conforme a los siguientes términos:

 

Artículo 2

 

1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración.

2. Se consideran actos de injerencia, en el sentido del presente artículo, principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores.

 

La Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones en el Informe III (Parte 4B) de 1994 hace referencia a la diversidad de modalidades concretas que revisten los actos de injerencia que pueden menoscabar las garantías estipuladas en el Convenio y describe a modo de ejemplo algunas de ellas:

 

o existencia de dos comisiones directivas en el seno de un sindicato, una de las cuales estaría siendo manipulada por el empleador;

o existencia de un sindicato paralelo que habría sido creado bajo la presión de la dirección;

o despido de dirigentes sindicales que redundaba para perjudicar al sindicato existente y favorecer la constitución de otra organización sindical;

o el hecho de que un miembro del gobierno fuera al mismo tiempo dirigente de un sindicato que representaba a varias categorías de trabajadores al servicio del Estado

 

Por su parte, el Comité de Libertad Sindical ha reconocido en reiteradas oportunidades la importancia de la protección de las organizaciones contra los actos de injerencia a fin de que éstas tengan total independencia en el ejercicio de sus actividades.

 

Informe 337, caso 2388, párrafo 1354 (…) intentar sobornar a miembros del sindicato para que se retirasen del mismo o tratar de hacerles firmar declaraciones por las cuales renunciaban a su afiliación, así como (…) los pretendidos intentos de crear sindicatos «títeres», el Comité considera que tales actos son contrarios al artículo 2 del Convenio núm. 98 (…)
Recopilación de 1996, párrafo 769 Las circulares publicadas por una compañía invitando a los trabajadores a declarar a qué sindicato pertenecían, aun cuando no tuvieran por objeto interferir en el ejercicio de los derechos sindicales, pueden muy naturalmente considerarse como que implican tal injerencia
Informe 311, caso 1966, párrafo 360 La intervención de un empleador a efectos de fomentar la constitución de una junta directiva de un sindicato, (…), constituyen actos que violan gravemente los principios de la libertad sindical

 

El artículo 5 del Convenio 151 reconoce la protección de las organizaciones de empleados de la administración pública contra actos de injerencia conforme a los siguientes términos:

 

Artículo 5

 

a. Las organizaciones de empleados públicos gozarán de completa independencia respecto de las autoridades públicas.

b. Las organizaciones de empleados públicos gozarán de adecuada protección contra todo acto de injerencia de una autoridad pública en su constitución, funcionamiento o administración.

c. Se consideran actos de injerencia a los efectos de este artículo principalmente los destinados a fomentar la constitución de organizaciones de empleados públicos dominadas por la autoridad pública, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de empleados públicos con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de la autoridad pública.

 

1.4.3. Facilidades sindicales

Con el objetivo de generar las condiciones que garanticen el normal desarrollo de las actividades sindicales dentro del centro de trabajo es necesario el otorgamiento de facilidades sindicales por parte de la entidad empleadora. El artículo 2 del Convenio 135 reconoce la institución de las facilidades sindicales para los representantes de los trabajadores a fin de permitir el desempeño rápido y eficaz de sus funciones:

 

Artículo 2

 

1. Los representantes de los trabajadores deberán disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones.

2. A este respecto deberán tenerse en cuenta las características del sistema de relaciones obrero-patronales del país y las necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada.

3. La concesión de dichas facilidades no deberá perjudicar el funcionamiento eficaz de la empresa interesada.

 

La Recomendación 143 sobre los representantes de los trabajadores señala algunas facilidades sindicales que deberían disfrutar los representantes sindicales:

 

o Disfrute del tiempo libre necesario para

o desempeñar las tareas de representación en la empresa, sin pérdida del salario ni de prestaciones o ventajas sociales

o asistir a reuniones, cursos de formación, seminarios, congresos y conferencias.

o Tener la posibilidad de

o entrar en todos los lugares de trabajo en la empresa, cuando ello fuera necesario

o entrar en comunicación con la dirección de la empresa y con sus representantes

o Tener la autorización para

o cobrar periódicamente las cuotas sindicales

o colocar avisos sindicales

o distribuir boletines, folletos, publicaciones y otros documentos del sindicato 

 

En el ámbito de la administración pública el artículo 6 del Convenio 151 regula las facilidades sindicales que deben concederse a las organizaciones sindicales de los empleados públicos en los siguientes términos:

 

Artículo 6

 

a. Deberán concederse a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados públicos facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas.

b. La concesión de tales facilidades no deberá perjudicar el funcionamiento eficaz de la administración o servicio interesado.

c. La naturaleza y el alcance de estas facilidades se determinarán de acuerdo con los métodos mencionados en el artículo 7 del presente Convenio o por cualquier otro medio apropiado. 

 

El Comité de Libertad Sindical ha resaltado la importancia de las facilidades sindicales en numerosos pronunciamientos conforme se aprecia en el siguiente cuadro:

 

Informe 334, caso 2222, párrafo 220 Para que la libertad sindical tenga significado, las organizaciones de trabajadores (…) deberían ser capaces de promover y defender los intereses de sus miembros, disfrutando de la posibilidad de utilizar las instalaciones que sean necesarias para el ejercicio adecuado de sus funciones
Informe 334, caso 2222, párrafo 220 El derecho de acceso no debería ejercerse en detrimento del funcionamiento eficiente de la administración o de las instituciones públicas afectadas. (…) el Comité ha indicado con frecuencia que las organizaciones de trabajadores (…) y el empleador deben tratar de llegar a acuerdos de manera que se reconozca (…) el acceso a los lugares de trabajo (…) sin perjudicar el funcionamiento eficiente de la (…) institución pública en cuestión.
Informe 336, caso 2316, párrafo 58 y caso 2255, párrafo 112 Los gobiernos deben garantizar el acceso de los representantes sindicales a los lugares de trabajo, con el debido respeto del derecho de propiedad y de los derechos de la dirección de la empresa, de manera que los sindicatos puedan comunicarse con los trabajadores para que puedan informarles de los beneficios que pueden derivarse de la afiliación sindical.

 

2. Obligatoriedad de lo previsto en el sistema normativo de la Organización Internacional del Trabajo


Conforme a lo señalado en las líneas precedentes, a nivel de la normativa internacional especializada de trabajo previsto en el sistema normativo de la OIT existe un reconocimiento pleno sobre la posibilidad que tiene el trabajador del sector público (salvo el personal de las fuerzas armadas y policiales) a constituir organizaciones sindicales o afiliarse a una ya constituida a fin de participar a través de la negociación colectiva en la determinación de sus condiciones de trabajo y ejercer de forma colectiva presión a su contraparte para defender sus legítimos derechos, todo ello en el marco de los mecanismos de tutela previstos para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos sindicales.

A continuación se hará una breve referencia a la obligatoriedad de los Convenios de la OIT, al valor jurídico de los pronunciamientos de los órganos de control y al supuesto de incompatibilidad entre la normativa nacional y la internacional.

 

2.1. Obligatoriedad de los Convenios Internacionales de Trabajo

Los Convenios Internacionales del Trabajo de la OIT son tratados internacionales sobre derechos humanos, por lo cual detentan la máxima jerarquía jurídica -rango constitucional- una vez incorporados en el derecho interno de aquellos países que los hayan ratificado según el procedimiento correspondiente.

En el caso particular de los Convenios Internacionales de Trabajo 87 y 98, todos los países miembros de la OIT, aún cuando no hayan ratificado dichos Convenios, están obligados a respetar, promover y hacer realidad los principios y derechos fundamentales contenidos en ellos en virtud de la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, adoptada en la 86º Conferencia Internacional del Trabajo en 1998.

La Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo reconoce al ejercicio de los derechos sindicales conjuntamente con la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, como los cuatro principios y derechos fundamentales que todos los Estados, por su mera pertenencia a la OIT, tienen que respetar, promover y hacer realidad.

 

Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (OIT, 1998)

La Conferencia Internacional del Trabajo,


1. Recuerda:

 

a) que al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas;

b) que esos principios y derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización.


2. Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir:

 

a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva;

b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;

c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y

d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación

 

De conformidad con ello, todos los países latinoamericanos miembros de la OIT están obligados, aún cuando no los hayan ratificado, a respetar, promover y hacer realidad los principios y derechos fundamentales contenidos en los Convenios Internacionales de Trabajo 87 y 98, los cuales son plenamente aplicables al ámbito del sector público. Dicha obligación implica realizar todas las acciones necesarias para eliminar cualquier obstáculo jurídico, administrativo o de cualquier otra índole a fin de lograr la aplicación y la vigencia efectiva de tales principios y derechos fundamentales.

En el ámbito de las normativas nacionales ello se traduce en la obligación de los países de adoptar medidas legislativas necesarias para hacer efectivos los derechos sindicales conforme a los principios y derechos fundamentales previstos en los mencionados Convenios Internacionales de Trabajo, lo cual puede darse a través de dos vías:

 

o reformar los regímenes normativos que sean incompatibles con tales principios y derechos fundamentales

o adoptar regímenes normativos adecuados que hagan posible el ejercicio efectivo de los derechos sindicales conforme a tales principios y derechos fundamentales

 

Sobre la obligatoriedad de adoptar normas de derecho interno a fin de garantizar el ejercicio de los derechos contenidos en los tratados internacionales, los principales instrumentos internacionales contemplan las siguientes disposiciones al respecto:

 

Constitución de la OIT

Artículo 19, párrafo 5

 

d) si el Miembro obtuviere el consentimiento de la autoridad o autoridades a quienes competa el asunto, comunicará la ratificación formal del convenio al Director General y adoptará las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de dicho convenio;

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Artículo 2

 

1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos

Convención Americana de Derechos Humanos

Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

 

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

 

Artículo 43

 

Los Estados Partes se obligan a proporcionar a la Comisión las informaciones que ésta les solicite sobre la manera en que su derecho interno asegura la aplicación efectiva de cualesquiera disposiciones de esta Convención.

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Protocolo de San Salvador":

Artículo 1

 

Obligación de Adoptar Medidas

 

Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

 

Artículo 2

 

Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

 

Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.

 

 

2.2. Valor jurídico de los pronunciamientos de los órganos de control

Los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT están dotados de un valor jurídico muy importante en la tarea de fijar las pautas fundamentales para que los Estados cumplan efectivamente con los convenios internacionales de trabajo de la OIT. 45 Conforme señala el especialista en normas internacionales Xavier Beaudonnet, al menos tres elementos demuestran el valor jurídico e institucional de los pronunciamientos de los órganos de control y los distinguen claramente de simples recomendaciones de carácter moral o meros estudios doctrinales:

 

Legitimidad de la interpretación llevada a cabo por los órganos de control

Los órganos de control de la OIT cuenta con características que les otorgan una importancia y legitimidad únicas:

 

a. alto nivel de especialización, tanto de los órganos como del secretariado de la OIT que los apoya,

b. naturaleza internacional,

c. imparcialidad

d. alto nivel jurídico de los miembros de la Comisión de Expertos y de las Comisiones de Encuesta,

e. tripartismo del Comité de Libertad Sindical y de los Comités ad hoc»

Lectura válida hasta que se pruebe lo contrario

En caso un Estado Miembro no acepte la posición de los órganos de control sobre el significado conferido a un convenio internacional del trabajo, la Constitución de la OIT contempla la posibilidad de acudir a la Corte Internacional de Justicia a fin de obtener una interpretación definitiva. Y si los Estados no utilizan esta facultad, parece lógico asumir que la lectura que los órganos de control hacen de los convenios es aceptada tácitamente por los Estados Miembros, y por lo tanto considerada como válida internacionalmente.

Aplicación de buena fe de los tratados

Tal como lo dispone el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, al ratificar un convenio internacional el Estado se compromete a respetarlo y aplicarlo de buena fe. Visto que la ratificación de los convenios de la OIT supone la aceptación por parte del Estado de la supervisión de los órganos de control, parece razonable considerar que la aplicación de buena fe de estos instrumentos requiere que el Estado tome en cuenta las observaciones y recomendaciones de los órganos de control de la OIT.

 

Sobre el elemento referente a que la lectura brindada por los órganos de control de la OIT tiene presunción de validez para todos los Estados miembros en tanto no exista un pronunciamiento de la Corte Internacional de Justicia que la contradiga y establezca una interpretación definitiva, la propia Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones se ha pronunciado en este sentido en su Informe General del año 1990:

 

La Comisión debe examinar el significado de ciertos artículos de los mismos, determinar su alcance jurídico y, si hubiese lugar, expresar su parecer al respecto. En consecuencia, mientras la Corte Internacional de Justicia no contradiga los puntos de vista de la Comisión, estos siguen siendo válidos y generalmente reconocidos. La situación es idéntica en lo relativo a las conclusiones o recomendaciones de las comisiones de encuesta que la Corte Internacional de Justicia, según el artículo 32 de la Constitución, puede confirmar, enmendar o anular no pudiendo las partes rechazar legítimamente la validez de tales conclusiones o recomendaciones fuera del procedimiento previsto en el párrafo 2 del artículo 29 de la Constitución

 

Un elemento adicional a favor de la importancia del valor jurídico de los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT es el comentado por Villavicencio Ríos, 48 quien hace referencia a las razones de legalidad internacional y seguridad jurídica las que no pueden dejarse de lado al analizar la vinculabilidad de sus interpretaciones generales de las normas internacionales. Ello en base a lo señalado en el Informe General de la Comisión de Expertos de 1990 en los términos siguientes:

 

La Comisión estima que la aceptación de estas consideraciones es indispensable a la propia existencia del principio de la legalidad y, por consiguiente, de la seguridad jurídica necesaria al buen funcionamiento de la Organización Internacional del Trabajo 

 

Conforme señala Villavicencio Ríos, de esta relevante opinión de la Comisión de Expertos se puede colegir sin dificultad que, si no se reconoce la autoridad de los órganos de control para definir internacionalmente el significado y el alcance de los convenios, se estaría poniendo en tela de juicio la existencia misma del Derecho Internacional al dejar a los Estados la posibilidad de interpretar individualmente los convenios.

 

2.3. Incompatibilidad entre la normativa nacional y la normativa internacional

Pueden presentarse dos situaciones normativas en el caso que exista incompatibilidad entre lo previsto en la legislación nacional de un país y lo previsto en un tratado internacional:

(i) la regulación de la legislación nacional es más favorable al ejercicio del derecho sindical en comparación a la prevista en el tratado internacional

(ii) la regulación de la legislación nacional es menos favorable al ejercicio del derecho sindical en comparación a la prevista en el tratado internacional

En ambas situaciones se aplica el principio de favorabilidad. Según este principio del derecho del trabajo, frente a la existencia de un conflicto entre dos normas que regulan simultáneamente un mismo hecho de manera incompatible, corresponde resolver el problema de la selección de la norma aplicando la norma más favorable al ejercicio de los derechos de los trabajadores. Este principio ha sido recogido por los principales instrumentos del derecho internacional.

La regla aplicable a la primera situación normativa señalada líneas arriba esta contenida en el artículo 19 de la Constitución de la OIT:

 

Artículo 19

 

8. En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación.


 

Conforme a ello, en el supuesto de que exista una regulación nacional más favorable al ejercicio de los derechos de los trabajadores en comparación a lo previsto en un Convenio o Recomendación de la OIT, éste cede su preferencia a aquella.

Sobre la segunda situación normativa señalada líneas arriba, puede distinguirse a su vez las siguientes dos situaciones:


o la regulación nacional es menos favorable para el ejercicio de los derechos de los trabajadores en comparación a lo previsto en los instrumentos internacionales

o la regulación nacional es menos favorable para el ejercicio de los derechos de los trabajadores en comparación a la previsto en los convenios de la OIT, pero dicha regulación nacional sí es compatible con otros instrumentos internacionales


La regla aplicable a la primera de estas dos situaciones es la contenida en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Viena, 1969) conforme a los siguientes términos:


Artículo 27

 

Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. 


La regla aplicable a la segunda de las dos situaciones mencionadas es la contenida en el artículo 8 numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales conforme a los siguientes términos:


 

Artículo 8


3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías


Según las últimas dos reglas mencionadas, ningún país que posea una regulación nacional menos favorable al ejercicio de los derechos de los trabajadores en comparación a lo previsto en los Convenios de la OIT, puede invocar ni su propio derecho interno ni la compatibilidad con otro instrumento internacional para justificar la vigencia de su derecho interno por sobre la normativa internacional del trabajo.

Por lo tanto, en el supuesto que el contenido de una legislación nacional en materia de derechos sindicales sea incompatible con lo previsto en los Convenios Internacionales de Trabajo interpretados de conformidad con los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT, dicha legislación nacional será inválida en la medida en que no es compatible con la obligación jurídica de respetar, promover y hacer realidad los principios y derechos fundamentales en materia de derechos sindicales.

A continuación se presenta en el siguiente cuadro las ratificaciones de los Convenios Internacionales del Trabajo de la OIT llevadas a cabo por los países latinoamericanos.



3. Derechos sindicales del trabajador público en las normativas nacionales

En los países latinoamericanos analizados en el presente estudio, la situación de los trabajadores públicos comprendidos en el ámbito de aplicación del Código del Trabajo se asemeja a la situación de los trabajadores del sector privado. Tanto la Constitución como el propio Código del Trabajo reconocen plenamente sus derechos sindicales.

En el caso de los trabajadores públicos excluidos del Código del Trabajo y sometidos al Estatuto del Servicio Civil se ha identificado en la región una heterogeneidad de situaciones normativas respecto a la regulación constitucional de sus derechos sindicales. Para efectos del presente estudio se analizará dicha heterogeneidad normativa en el marco de los modelos que pueden identificarse en las Constituciones modernas respecto a la regulación de un derecho.

De conformidad a lo planteado por Neves Mujica, pueden identificarse cuatro opciones de referencia a un derecho por una Constitución:


lo reconoce y detalla sus características centrales

Se adopta cuando se tiene el mayor interés en el respeto de un derecho, porque se considera especialmente relevante, con lo cual se deja al legislador un margen de desarrollo mínimo

lo reconoce, pero remite la precisión de sus características a la ley

Corresponde a los derechos de importancia intermedia donde el legislador tiene un campo de acción más amplio para regular el derecho.

no lo reconoce

La libertad del legislador es total para decidir si reconoce o no el derecho y de qué manera, corresponde a los derechos periféricos.

lo prohíbe

Se emplea por excepción para excluir de un derecho a algunos sujetos o limitarlo en ciertas circunstancias.


A continuación, en el marco de las opciones mencionadas en el cuadro precedente, se analizará el reconocimiento constitucional de los derechos sindicales en el ámbito del sector público y el desarrollo legislativo correspondiente.


3.1. Normativa constitucional que reconoce y detalla las características centrales

El presente estudio ha identificado que a nivel constitucional sólo algunos países latinoamericanos han reconocido y detallado las características centrales de los derechos sindicales de los trabajadores del sector público.

La normativa constitucional de Paraguay ha adoptado claramente esta opción de reconocimiento. La Constitución Política de Paraguay reconoce expresamente el derecho de sindicación de los trabajadores públicos y define los alcances del ámbito subjetivo y objetivo del derecho.

 

Artículo 96 - Todos los trabajadores públicos y privados tienen derecho a organizarse en sindicatos sin necesidad de autorización previa. Quedan exceptuados de este derecho los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Policiales. (…) Nadie puede ser obligado a pertenecer a un sindicato. Para el reconocimiento de un sindicato, bastará con la inscripción del mismo en el órgano administrativo competente. En la elección de las autoridades y en el funcionamiento de los sindicatos se observarán las prácticas democráticas establecidas en la ley, la cual garantizará también la estabilidad del dirigente sindical.

 

En igual sentido, se reconoce expresamente los derechos sindicales de negociación colectiva y de huelga a los trabajadores públicos:

 

Artículo 97.- Los sindicatos tienen el derecho a promover acciones colectivas y a concertar convenios sobre las condiciones de trabajo. El Estado favorecerá las soluciones conciliatorias de los conflictos de trabajo y la concertación social. El arbitraje será optativo.

 

Artículo 98.- Todos los trabajadores de los sectores públicos y privados tienen el derecho a recurrir a la huelga en caso de conflicto de intereses. Los empleadores gozan del derecho de paro en las mismas condiciones.

Los derechos de huelga y de paro no alcanzan a los miembros de las Fuerzas Armadas de la Nación, ni a los de las policiales. La ley regulará el ejercicio de estos derechos, de tal manera que no afecten servicios públicos imprescindibles para la comunidad. 

 

A nivel legislativo Paraguay dispone de tres normas que contribuyen en gran medida a reforzar los alcances de los derechos sindicales de los trabajadores públicos. La primera de ellas es la Ley de la Función Pública (Ley Nº 1626/2000) la cual reconoce expresamente los derechos sindicales de los funcionarios o empleados públicos.

 

Ley Nº 1626/2000, Ley de la Función Pública


Artículo 49.- los funcionarios públicos tendrán derecho a:


n) organizarse con fines (…) gremiales

o) participar en huelgas con las limitaciones establecidas en la Constitución y la ley


Artículo 51.- la negociación colectiva de los contratos de trabajo se regirá por ley especial que regule la materia, debiendo siempre considerarse el interés general implícito en el servicio público. 

 

Asimismo, la Ley de la Negociación Colectiva en el Sector Público (Ley N° 508/1994) habilita en un sentido amplio el ejercicio de la negociación colectiva en este ámbito.

 

Ley N° 508/1994 - Ley de la Negociación Colectiva en el Sector Público


Artículo 1.- las negociaciones colectivas sobre condiciones de trabajo que se celebren entre el Estado y los funcionarios y empleados públicos, será desarrollados dentro del marco general dispuesto por la presente Ley. 

 

Por último, la Ley que aprueba el Presupuesto General de la Nación para el Ejercicio Fiscal 2011 (Ley N° 4.249) regula la posibilidad de celebrar contratos colectivos en materia de remuneraciones siempre que el acuerdo haya seguido el procedimiento establecido en la Ley N° 508/1994, bajo responsabilidad.

 

Ley N° 4.249 - Ley que aprueba el Presupuesto General de la Nación para el Ejercicio Fiscal 2011


Artículo 35.- el Ministro, Presidente, Director o responsable principal de un organismo o entidad del Estado que acuerde contratos colectivos de trabajo con remuneraciones y beneficios que no estén previstos o excedan los créditos presupuestarios aprobados por esta Ley, sin el cumplimiento de las disposiciones de la Ley N° 508/1994 “DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO”, incurrirá en falta grave y será responsable personalmente conforme a lo establecido en las normas legales vigentes. 

 

La normativa constitucional de Venezuela también ha adoptado esta opción al reconocer expresamente los derechos sindicales de los trabajadores públicos y detallar las características centrales de los mismos.

 

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Enmienda Nº 1, 2009


Artículo 95.- Derecho de sindicación.- Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. (…)


Artículo 96.- Derecho de negociación colectiva.- Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas ampararán a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad.


Artículo 97.- Derecho de huelga.- Todos los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado tienen derecho a la huelga, dentro de las condiciones que establezca la ley.

 

Asimismo, ha reconocido expresamente la protección contra los actos de discriminación antisindical.

 

Artículo 95.- (…) Los trabajadores y trabajadoras están protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o de injerencia contrario al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones. 

 

A nivel legislativo, tanto la Ley Orgánica del Trabajo como la Ley del Estatuto de la Función Pública reconocen expresamente los derechos sindicales de los trabajadores públicos de carrera.

 

Ley del Estatuto de la Función Pública (2002)


Artículo 32. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.


Ley Orgánica del Trabajo


Artículo 8.- Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de las Administración Pública. 

 

Asimismo, la Ley Orgánica del Trabajo complementada con la Ley de Presupuesto para el Ejercicio Fiscal 2011 reconoce expresamente la posibilidad de celebrar convenciones colectivas en materia de remuneraciones.

 

Ley Orgánica del Trabajo


Artículo 527. Cuando en virtud de una convención colectiva se llegue a acuerdos que envuelvan erogaciones del sector público no previstas en el presupuesto vigente, se entenderá que los incrementos acordados se harán efectivos en el próximo ejercicio fiscal, a menos que se asegure la disponibilidad de los fondos requeridos para su cumplimiento inmediato. La convención colectiva que envuelva erogaciones que afecten a otros ejercicios presupuestarios además del vigente, deberá ser aprobada por el Consejo de Ministros.


Ley de Presupuesto para el Ejercicio Fiscal 2011


Artículo 38.- (…) En todo caso, las convenciones colectivas que impliquen erogaciones que afecten el ejercicio presupuestario vigente o los siguientes deberán ser aprobadas por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, de conformidad con el artículo 527 de la Ley Orgánica del Trabajo. 

 

3.2. Normativa constitucional que los reconoce, pero remite la precisión de sus características a la ley

 

El presente estudio ha identificado que un número importante de países latinoamericanos han optado por este modelo de reconocimiento, situación donde el legislador posee un campo de acción amplio para regular los derechos.

En este supuesto, pueden presentarse dos situaciones legislativas al respecto:

(i) la legislación regula los alcances de los derechos en un sentido amplio

(ii) la legislación regula los mismos en un sentido restrictivo

La normativa nacional de Uruguay representa un ejemplo de la primera situación legislativa. La Constitución Política de Uruguay reconoce los derechos sindicales de forma general, sin hacer distinción entre trabajadores o funcionarios públicos.


Constitución Política de Uruguay


Artículo 57.- La ley promoverá la organización de sindicatos gremiales, acordándoles franquicias y dictando normas para reconocerles personería jurídica. Promoverá, asimismo, la creación de tribunales de conciliación y arbitraje. Declarase que la huelga es un derecho gremial. Sobre esta base se reglamentará su ejercicio y efectividad. Artículo 72.- La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.


Sobre la base de esta mínima regulación constitucional, la legislación nacional uruguaya ha regulado en un sentido amplio los alcances de los derechos sindicales en el ámbito del sector público, sobre todo en lo que se refiere al derecho de negociación colectiva.

Al respecto, la Ley sobre Negociación Colectiva en el Marco de las Relaciones Laborales en el Sector Público (Ley Nº 18.508) precisa que el artículo 57 de la Constitución Política –donde se reconoce los derechos sindicales- rige en el sistema de relaciones laborales en el sector público.


 

Ley Nº 18.508 - Ley sobre Negociación Colectiva en el Marco de las Relaciones Laborales en el Sector Público

 

Artículo 1º. (Principios y derechos fundamentales del sistema de relaciones laborales en el sector público).- El sistema de relaciones laborales en el sector público está inspirado y regido por los principios y derechos que se desarrollan en el presente capítulo y por los derechos fundamentales internacionalmente reconocidos (artículos 57, 65, 72 y 332 de la Constitución de la República).


Esta norma reconoce en un sentido amplio el derecho a la negociación colectiva de todos los funcionarios públicos (con las exclusiones, limitaciones y particularidades previstas en los Convenios 87 y 151 de la OIT) y en todos los niveles.


 

Artículo 3.- Reconócese el derecho a la negociación colectiva a todos los funcionarios públicos con las exclusiones, limitaciones y particularidades previstas en el artículo 9º del Convenio Nº 87 (…) y en los numerales 2 y 3 del artículo 1 del Convenio Nº 151 de la OIT (…).

El Estado promoverá y garantizará el libre ejercicio de la negociación colectiva en todos los niveles. A tales efectos adoptará las medidas adecuadas a fin de facilitar y fomentar la negociación entre la administración y las organizaciones representativas de trabajadores públicos. 


Asimismo, la Ley de Presupuesto Nacional del período 2010 – 2014 (Ley Nº 18.719) establece que los incrementos salariales no incluidos en esta ley se determinan por el procedimiento establecido por la Ley de Negociación Colectiva en el Sector Público.


 

Ley Nº 18.719 - Ley de Presupuesto Nacional del período 2010 – 2014


Artículo 4.- (…) Los eventuales incrementos salariales adicionales no incluidos en esta ley, de los funcionarios públicos comprendidos en los Incisos 02 al 15, se determinarán por los procedimientos y en los ámbitos previstos por la Ley Nº 18.508, de 26 de junio de 2008, sobre Negociación Colectiva en el Sector Público, y serán incluidos en la Rendición de Cuentas de cada ejercicio.


Por último, el Acuerdo Marco sobre el Sector público celebrado por el Consejo de Salarios el año 2010 dispone la posibilidad de ajustes retributivos de carácter no general a través de negociación colectiva cuyo procedimiento se determinará por la Ley de Negociación Colectiva en el Sector Público.


 

Acuerdo Marco sobre el Sector público celebrado por el Consejo de Salarios el año 2010

 

Octavo: Negociación de los Ajustes Salariales Específicos. Los eventuales ajustes específicos previstos en la cláusula séptima de este acuerdo, se determinarán por los procedimientos y en los ámbitos previstos por la Ley Nº 18.508 sobre Negociación Colectiva en el Sector Público y serán incluidos en la Rendición de Cuenta de cada ejercicio.


La normativa nacional de Perú representa la segunda situación legislativa señalada. La Constitución Política de Perú reconoce los derechos sindicales (sindicación, negociación colectiva y huelga) a los trabajadores de manera general y, además, reconoce expresamente los derechos de sindicación y huelga a los servidores públicos.


 

Constitución Política del Perú

 

Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. (…): Artículo 42.- Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. 


A nivel legislativo, la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (Decreto Legislativo 276/1984) reconoce a los servidores de la carrera pública los derechos de sindicación y de huelga, sin hacer mención a la negociación colectiva.


 

Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (Decreto Legislativo 276)


Artículo 24º.- Son derechos de los servidores de la carrera pública:


ll) Constituir sindicatos con arreglo a ley;

m) Hacer uso de la huelga, en la forma que la ley determine; 


Por su parte, la Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175/2004), reconoce como fuente de derecho en el empleo público a los convenios colectivos celebrados en dicho ámbito.


 

Ley N° 28175 - Ley Marco del Empleo Público


Artículo V.- Son fuentes de derecho en el empleo público: 9. Los convenios colectivos del empleo público..


Sobre la base de esta mínima regulación constitucional y legal, se han adoptado normas legales que regulan los derechos sindicales en un sentido restrictivo. Las leyes presupuestales anuales del sector público contienen un mandato legal mediante el cual expresamente se prohíbe el reajuste o incremento de remuneraciones y/o complementos remunerativos de toda índole, cualquiera sea su modalidad y forma.


 

Ley N° 29626 - Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2011

 

Artículo 6.- De los ingresos del personal

 

6.1 Prohíbese en las entidades del nivel de Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento (…). El Seguro Social de Salud (EsSalud), los arbitrajes en materia laboral y la Empresa Petróleos del Perú (Petroperú S.A.) se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la presente norma.


Esta situación en la práctica afecta directamente al derecho de negociación colectiva en el ámbito del sector público en la medida que las entidades públicas e, incluso, las empresas públicas alegan la imposibilidad de negociar colectivamente cláusulas de carácter económico debido a la prohibición establecida por las leyes presupuestales.

Por último, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo ha regulado en un sentido restrictivo el derecho de huelga (concepto legal cerrado: “suspensión total de labores con abandono del centro de trabajo”, prohibición de otro tipo de medidas de presión igualmente legítimas, contenido amplio del concepto de servicio esencial, falta de una entidad independiente a efectos de evaluar y declarar la ilegalidad de la huelga, etc).


3.3. Normativa constitucional que no los reconoce expresamente

El presente estudio ha identificado que algunos países de la región no reconocen expresamente a nivel constitucional los derechos sindicales en el ámbito del sector público. Debido a ello, a nivel de la normativa nacional, la libertad del legislador en este tercer tipo es total para decidir si reconoce o no tales derechos y de qué manera.

En este supuesto, pueden presentarse dos situaciones legislativas:


(i) la legislación reconoce los derechos y los regula en un sentido amplio

(ii) la legislación reconoce los derechos y los regula en un sentido restrictivo o los prohíbe


La normativa nacional de Argentina se ubica en la primera situación legislativa. La Constitución Política de Argentina reconoce de forma general los derechos sindicales de los trabajadores y la protección contra actos de discriminación antisindical.


 

Constitución Política de Argentina

 

Articulo 14o. bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que aseguraran al trabajador: (…) organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozaran de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. 


A partir de este reconocimiento constitucional, la legislación argentina ha regulado en un sentido amplio los derechos sindicales de los trabajadores del sector público. En mayor medida, el derecho a la negociación colectiva en el ámbito de la administración pública.

La negociación colectiva en la administración pública es regulada con detalle por la Ley de Convenio Colectivo del Sector Público (Ley 24.185/93), la cual sirvió de marco jurídico para la adopción del Decreto 214/2006 que homologó el Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional.


 

Ley 24.185/93, Ley de Convenio Colectivo del Sector Público.


Artículo 1.- Las negociaciones colectivas que se celebren entre la Administración Pública Nacional y sus empleados, estarán regidas por las disposiciones de la presente ley. Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional (2006)

Artículo 1.- El presente Convenio Colectivo de Trabajo General será de aplicación para todos los trabajadores bajo relación de dependencia laboral con las jurisdicciones y entidades descentralizadas.


La regulación prevista en la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (Ley 25.164/1999) refleja la gran importancia que tienen los derechos sindicales en el ámbito de los derechos de los trabajadores públicos en Argentina.


 

Ley 25.164 - Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional

 

Artículo 1.- La relación de empleo público queda sujeta a los principios generales establecidos en la presente ley, los que deberán ser respetados en las negociaciones colectivas que se celebren en el marco de la Ley 24.185. (…).

 

Artículo 16.- Las personas vinculadas laboralmente con la Administración Pública Nacional, (…) tendrán los siguientes derechos, (…) en cuanto corresponda, en los convenios colectivos de trabajo:

 

e) Libre afiliación sindical y negociación colectiva.

m) Participación, por intermedio de las organizaciones sindicales, en los procedimientos de calificaciones y disciplinarios de conformidad con que se establezca en el Convenio Colectivo Trabajo.

 

Artículo 18.- (…). Las promociones a cargos vacantes sólo procederán mediante sistemas de selección de antecedentes, méritos y aptitudes. El Convenio Colectivo de Trabajo deberá prever los mecanismos de participación y de control que permitan a las asociaciones sindicales verificar el cumplimiento de los criterios indicados.

 

Artículo 19.- El régimen de licencias, justificaciones y franquicias será materia de regulación en el Convenio Colectivo de Trabajo (…).


La situación normativa de Bolivia y Ecuador representa la segunda situación legislativa, es decir, ni sus Constituciones ni sus Estatutos del Servicio Civil reconocen los derechos sindicales en el ámbito del sector público (salvo el dispositivo de la Ley Orgánica del Servicio Público de Ecuador que reconoce su derecho de asociación).


 

Bolivia

Constitución Política (2008)

En el Capítulo Servidoras Públicas y Servidores Públicos no se reconoce los derechos sindicales en ninguno de los 8 artículos (232-240) que comprende este capítulo.

Ley No. 2027 - Ley del Estatuto del Funcionario Público (1999)

No se hace mención alguna a los derechos sindicales en el artículo 7 correspondiente a los derechos de los servidores públicos.

Ecuador

Constitución Política (2008)

En la Sección Servidoras Públicas y Servidores Públicos no se reconoce los derechos sindicales en ninguno de los 4 artículos (229-234) que comprende esta sección.

 

Ley Orgánica del Servicio Público (2010)

En el artículo 23 sobre los derechos de los servidores y servidoras se hace mención en el inciso f) al derecho irrenunciable a Asociarse y designar a sus directivas en forma libre y voluntaria. No se hace mención alguna a los derechos de negociación colectiva y de huelga


Ambos países establecen una distinción entre trabajadores y servidores o empleados públicos, disponiendo la aplicación del Código del Trabajo a los primeros y el Estatuto del Servicio Civil a los segundos.


 

Bolivia

Ley No. 2027 - Ley del Estatuto del Funcionario Público (1999)

 

Artículo 7.- III. Los derechos reconocidos para los servidores públicos en el presente Estatuto y su régimen jurídico, excluyen otros derechos establecidos en la Ley General del Trabajo y otras disposiciones del régimen laboral que rige únicamente para los trabajadores.

Ecuador

Ley Orgánica de Servicio Público (2010)

 

Artículo 4.- Servidoras y servidores públicos.- Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público. Las trabajadoras y trabajadores del sector público estarán sujetos al Código del Trabajo 


Conforme a esa distinción, la regulación sobre los derechos sindicales prevista en la Constitución y en el Código del Trabajo, sería aplicable a los trabajadores y no a los servidores o empleados públicos


 

Bolivia

Constitución Política (2008)

 

En el Capítulo Derecho al Trabajo y al Empleo se reconoce expresamente los derechos de sindicación (artículo 51), de negociación colectiva (artículo 49) y de huelga (artículo 53) de todas las trabajadoras y trabajadores.

 

Ley General del Trabajo

 

Se hace mención expresa a los derechos sindicales de los trabajadores y trabajadoras

Ecuador

Constitución Política (2008)

 

En la Sección Formas de Trabajo y su Retribución en el artículo 326 se reconoce expresamente el derecho de sindicación (numeral 7), a la contratación colectiva (numeral 13) y a la huelga (numeral 14) de las personas trabajadoras.

 

Código del Trabajo

 

Se hace mención expresa a los derechos sindicales de los trabajadores y trabajadoras.


Adicionalmente a ello, en ambos países es posible identificar algunas situaciones legislativas que limitan el ejercicio del derecho de negociación colectiva.


 

Bolivia

Ley No. 2027 - Ley del Estatuto del Funcionario Público (1999)

 

Artículo 38.-Beneficios Complementarios o Colaterales Cualquier otro beneficio, servicio, asistencia o socorro económico en dinero, especie, o de otra índole, complementario o colateral a la remuneración, deberá ser regulado y autorizado por el Organo Rector del Sistema de Administración de Personal y por el Organo Rector del Sistema de Presupuesto

Ecuador

Ley Orgánica de Servicio Público (2010)

 

Artículo 116.- Prohibición.- A más de su remuneración presupuestariamente establecida, ningún servidor o servidora de las entidades y organismos contemplados en el Artículo 3 de esta Ley, podrá pedir al Estado o a los particulares, ni aceptar de éstos, pago alguno en dinero, especie u otros valores, ventajas o dádivas, por el cumplimiento de sus deberes oficiales 


Por último, en el caso de Ecuador la Constitución Política y la Ley Orgánica de Servicio Público contienen sendas disposiciones que limitan el ejercicio del derecho de huelga.


 

Ecuador

Constitución Política (2008)

 

Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios: 15. Se prohíbe la paralización de los servicios públicos de salud y saneamiento ambiental, educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, producción hidrocarburífera, procesamiento, transporte y distribución de combustibles, transportación pública, correos y telecomunicaciones. La ley establecerá límites que aseguren el funcionamiento de dichos servicios.

 

Ley Orgánica de Servicio Público (2010)

 

Art. 24.- Prohibiciones a las servidoras y los servidores públicos.- h) Paralizar a cualquier título los servicios públicos, en especial los de salud, educación, justicia y seguridad social; energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, procesamiento, transporte y distribución de hidrocarburos y sus derivados; transportación pública, saneamiento ambiental, bomberos, correos y telecomunicaciones;



3.4. Normativa constitucional que los prohíbe

El presente estudio ha identificado algunas normativas constitucionales que prohíben expresamente el ejercicio de los derechos sindicales en el ámbito del sector público. En este supuesto se encuentra la normativa constitucional de El Salvador la cual prohíbe expresamente el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores públicos y municipales


 

Constitución Política de El Salvador

 

Artículo 221.- Se prohíbe la huelga de los trabajadores públicos y municipales, lo mismo que el abandono colectivo de sus cargos. 


A nivel legislativo la Ley de Servicio Civil (adoptado por el Decreto Nº 507/1961 y reformado por el Decreto Legislativo N° 78/2006) contiene un capítulo donde se regula con detalle los derechos de sindicación y de negociación colectiva de los funcionarios y empleados públicos. No obstante ello, dispone como causal de despido el hecho de declararse en huelga o abandonar el empleo o cargo.


 

Ley de Servicio Civil


Art. 53.- Son causales de despido las siguientes: i) Declararse en huelga o abandonar el empleo o cargo.  


La normativa constitucional de Chile también contiene una disposición por la cual prohíbe expresamente el derecho de huelga de los funcionarios del Estado y de las municipalidades.


 

Constitución Política de Chile – actualizada


Artículo 19.- (…) 16. No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. (…)


La normativa constitucional chilena reconoce el derecho de negociación colectiva para los trabajadores, pero dispone que el legislador tendrá la potestad de negar o prohibir el derecho.


 

Constitución Política de Chile – actualizada

 

Artículo 19.- 16. La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica.(…)


Se reconoce constitucionalmente el derecho de sindicación sólo en los casos y forma que señale la ley.


 

Constitución Política de Chile – actualizada

 

Artículo 19.- 19. El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria. Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley. La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas; 


No se reconoce expresamente que los funcionarios públicos son titulares de los derechos de sindicación y de negociación colectiva, con lo cual se deja abierta la posibilidad de interpretar que tales derechos fueron reconocidos para los trabajadores y no para los funcionarios públicos. El Código del Trabajo señala la distinción entre funcionarios y trabajadores.


 

Código del Trabajo

 

Artículo 1. (…) Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado (…) ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. (…)


De lo previsto en la legislación chilena específica sobre los funcionarios públicos queda claro que para el legislador sí existe esa distinción y que la Constitución reconoció esos derechos a los trabajadores y no a los funcionarios.

El D.F.L. Nº 29/2004 (que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo) prohíbe expresamente el ejercicio de todos los derechos sindicales de los funcionarios o empleados públicos.


 

D.F.L. Nº 29/2004

 

Artículo 84.- El funcionario estará afecto a las siguientes prohibiciones: i) Organizar o pertenecer a sindicatos en el ámbito de la Administración del Estado; dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales o parciales, en la retención indebida de personas o bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de los órganos de la Administración del Estado; 


En idéntico sentido, la Ley Nº 18883 (Ley que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales) prohíbe expresamente del ejercicio de todos los derechos sindicales de los funcionarios municipales.


 

Ley Nº 18883, Ley que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales

 

Artículo 82.- El funcionario estará afecto a las siguientes prohibiciones:

 

i) Organizar o pertenecer a sindicatos en el ámbito de la Administración del Estado; dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales o parciales, en la retención indebida de personas o bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de los órganos de la Administración;


En este contexto normativo, la finalidad de la Ley sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado es aplicable a entidades diferentes a las organizaciones sindicales las cuales han sido prohibidas expresamente en dicho ámbito.


 

Ley Nº 19296/1994, sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado

 

Artículo 7°.- (…) Sus finalidades principales serán las siguientes:

a) Promover el mejoramiento económico de sus afiliados y de las condiciones de vida y de trabajo de los mismos, en el marco que esta normativa permite; (…) 


A continuación en el siguiente cuadro se muestra la normativa nacional de algunos países latinoamericanos en cuyos contenidos es posible identificar las cuatro situaciones normativas mencionadas:


País Normas sobre los derechos sindicales del trabajador del sector público
Colombia

DECRETO N° 535 – REGLAMENTA EL ARTÍCULO 416 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO (2009)

Se garantiza el derecho de concertación de los empleados públicos a través de sus organizaciones sindicales a fin fijar condiciones de trabajo, en aplicación de los convenios OIT 151 y 154. Según el Informe presentado a la Misión de Alto Nivel de la OIT52 el 15 de febrero del 2011 el Decreto 535 no posibilita el ejercicio de la negociación colectiva pues al hacer referencia a la “concertación” se niega la posibilidad de llegar a acuerdos en virtud del ejercicio de este derecho fundamental

 

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO (1950)

Se limita las funciones del sindicato de servidores públicos a presentar a los respectivos jefes de la administración “memoriales respetuosos” que contengan solicitudes generales o reclamaciones relativas al tratamiento de que haya sido objeto cualquiera de los afiliados o a sugestiones encaminadas a mejorar la organización administrativa o los métodos de trabajo (Artículo 414). No se permite presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, (Art. 416)

Guatemala

CONSTITUCIÓN POLÍTICA

Se reconoce el derecho de huelga de los trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas y autónomas y que en ningún caso deberá afectar la atención de los servicios públicos esenciales (Artículo 116)

 

DECRETO N° 71-86 - LEY DE SINDICALIZACIÓN Y REGULACIÓN DE LA HUELGA DE LOS TRABAJADORES DEL ESTADO

Luego de señalar que los trabajadores del Estado son parte de la clase trabajadora en general se establece expresamente que los trabajadores del Estado tienen derecho a la sindicalización y a la huelga, salvo las fuerzas armadas y policiales.

Honduras

CONSTITUCIÓN POLÍTICA

Se reconoce a los trabajadores y patronos el derecho de a asociarse libremente y al derecho a la huelga, no obstante siempre se hace la distinción entre Estado, patronos y trabajadores (Artículo 128, numerales 13 y 14).

En la parte sobre servicio civil no se hace mención alguna sobre su derecho a la libertad sindical (artículo 256)

 

LEY DE SERVICIO CIVIL

No hace mención alguna al derecho de asociación.

 

CÓDIGO DE TRABAJO

Se señala que los sindicatos de los trabajadores del servicio oficial sólo tienen como función, entre otros, presentar a los respectivos jefes de la administración memoriales respetuosos que contengan solicitudes que interesen a todos sus afiliados en general, o reclamaciones relativas al tratamiento de que haya sido objeto cualquiera de estos en particular, o sugestiones encaminadas a mejorar la organización administrativa o los métodos de trabajo (Artículo 534, 4)

Expresamente se señala que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas (Artículo 536)

México

CONSTITUCIÓN POLÍTICA (1917 – actualizada al 2010)

Luego de señalar expresamente que los trabajadores del Estado están regulados por las leyes sobre el trabajo, se establece que tales trabajadores tendrán el derecho de asociarse para la defensa de sus intereses comunes y hacer uso del derecho de huelga previo el cumplimiento de los requisitos que determine la ley, respecto de una o varias dependencias de los Poderes Públicos, (artículo 123, B) numeral X).

 

LEY FEDERAL DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO, REGLAMENTARIA DEL APARTADO B) DEL ARTÍCULO 123 CONSTITUCIONAL (1963)

Expresamente se establece el derecho pleno a la libertad sindical de los trabajadores del estado, de conformidad al artículo 123 B) de la Constitución.

Nicaragua

LEY N° 476 - LEY DEL SERVICIO CIVIL Y DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA (2003)

Se establece expresamente que los funcionarios y empleados públicos además de las garantías contenidas en la Constitución y en el Código de Trabajo, tienen derecho a la libre organización sindical, al fuero sindical, a la negociación colectiva y al ejercicio de la huelga (artículo 37, numerales 10 y 11)

República Dominicana

LEY 14-91 DE SERVICIO CIVIL Y CARRERA ADMINISTRATIVA (1991)

Se señala que con la finalidad de que los miembros del Servicio Civil y la Carrera Administrativa tengan la protección y asistencia que les reconocen principios del derecho internacional, de los cuales el Estado Dominicano es signatario, se adecuará la legislación social vigente en el país a los tratados, recomendaciones y resoluciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre las condiciones de empleo, seguridad social y conquistas económicas, así como otras normas que se consideren pertinentes (Artículo 29)

Se reconoce que los empleados públicos tienen derecho a organizarse y a ejercer las acciones que derivan de tal prerrogativa, excepto aquellas que les están prohibidas por ley (Artículo 30)


Conforme a lo presentado, el presente estudio ha identificado un grupo de países latinoamericanos cuya normativa constitucional y legal ha reconocido y regulado en un sentido amplio los derechos sindicales de los trabajadores del sector público, lo que en términos señalados en el segundo capítulo equivale a afirmar que dichos países han adoptado plenamente un régimen normativo de carácter contractualista, en la medida que se reconoce la posibilidad de que los trabajadores públicos puedan participar en la determinación de sus condiciones de trabajo en el marco de los mecanismos previstos para asegurar la eficiencia de la actividad estatal (ingreso por concurso de méritos, carrera pública, estabilidad laboral).

En la normativa constitucional y legal de otro grupo de países latinoamericanos se identifica la existencia de regímenes normativos de claro carácter estatutario en la medida que se regula en un sentido restrictivo o, incluso, se prohíben los derechos sindicales de los trabajadores del sector público. En estos casos, prevalece la lógica estatutaria cuyo rasgo típico “rigidez interna” (exclusivo recurso a la norma estatal en la regulación de la relación de empleo) niega la posibilidad de que tales trabajadores puedan constituir organizaciones sindicales a fin de poder participar en la determinación de sus condiciones de trabajo.

Las normativas nacionales de este segundo grupo de países latinoamericanos muestran una clara incompatibilidad con lo previsto por la normativa internacional del trabajo de la OIT.